1. Tizio è imputato del reato di cui “all’art. 186, comma 7, in relazione al comma 2, lett. c) d. lgs. n. 285/92, per aver guidato l’autovettura […], in evidente stato di ebrezza, rifiutandosi di sottoporsi ad accertamento del tasso alcolimetrico. Accertato in […]”;

2. egli a seguito del sinistro verificatosi in data …, veniva portato in ambulanza al Pronto Soccorso di …, “dopo l’incidente sono stato prelevato dai ragazzi del 118 e sono stato accompagnato in ospedale”;

2.1 non fece in tempo ad interagire con i Carabinieri giunti a seguito di segnalazione dalla Centrale Operativa e che, per questo, chiesero alla Struttura Ospedaliera, di sottoporre lo stesso alle analisi del sangue (cosi come da dichiarazione …);

2.2 nell’incidente aveva subito frattura completa composta del malleolo tibiale mediale, frattura del malleolo peroneale, frattura completa del collo dell’astragalo art. tibiotarsica dx;

3. relativamente ai fatti di imputazione: a Tizio è contestato il rifiuto di “sottoporsi all’accertamento del tasso alcolimetrico, rilevante ex art. 186 comma 7 in rel. al comma 2 lett. c) d. lgs. n. 285/92”;

3.1 sul punto: la Legione Carabinieri di … inoltrava mezzo fax ( “tramite la nostra centrale operativa, si chiama la centrale operativa, hanno gli stampati e viene fatta richiesta [..] via telematica, via fax…”) al Presidio Ospedaliero di …: “richiesta accertamenti urgenti sulla persona (Art. 654 CPP) nei confronti di nato a il, residente a”;

3.1.1. l’agente incaricato richiedeva al responsabile pro tempore della Struttura, ai sensi degli “artt. 186 comma 5 (sostanze alcoliche) e 187 comma 3 (sostanze stupefacenti) del C.D.S, […] che siano effettuati[…] gli accertamenti medico legali tendenti a rilevare l’eventuale stato di ebbrezza alcolica. O se abbia assunto sostanza stupefacente, attraverso prelievo ematico ed il contestuale prelievo di liquidi biologici (saliva-urine)”;

3.1.2. ovvero, in altri termini, che fossero compiuti accertamenti urgenti, rilevanti ex artt. 224bis, 359 bis, o se non fosse, ex art. 354 c.p.p.;

3.2 la richiesta di accertamento è illegittima perché:

3.2.1 non costituisce atto diretto ex art. 354 c.p.p., ed omette di dare avviso della facoltà di nominare il difensore, implicante in Tizio legittimo rifiuto;

3.2.2 l’agente di p.g., a mezzo fax (?), inoltra, in data …, richiesta di accertamenti urgenti a carico di Tizio, ovvero primo atto compiuto “con l’intervento della persona sottoposta alle indagini” rilevante ex art. 161 c.p.p., e per il quale Tizio non è stato invitato ad eleggere domicilio;

3.2.2 in difetto di quanto ex art. 354 c.p.p., e combinato ex art. 356 c.p.p. e 114 disp. att. c.p.p., l’agente di p.g., quantunque lo avesse redatto a mezzo fax, ometteva di dare avviso a Tizio ex 161 c.p.p. e conseguentemente ometteva di dare ex art. 356 c.p.p.avviso al difensore;

3.2.2.1 l’elezione di domicilio, successivamente sottoscritta da Tizio, e in atti del processo, avviene in data 04.01.2012, cioè quattro giorni dopo (!) la richiesta di accertamenti urgenti;

3.2.2.2. pertanto si rileva nullità ex art. 178 c.p.p.;

e ancora,

3.3 difetta del requisito di accertamento legittimo ex art. 354, implicante in Tizio legittimo rifiuto;

3.3.1 sul rifiuto di sottoporsi all’accertamento del tasso alcolimetrico, contrariamente a quanto contestato, si evince dall’estratto della cartella clinica che, Tizio in data … firmava “consenso informato, consenso informato al prelievo per la ricerca dell’HIV e consenso intervento chirurgico”, che attestano che egli ha prestato consenso, sottoponendosi nella medesima data ai prelievi ematici ritenuti necessari;

3.3.2 e anche, conferma ciò in sede di esame imputato: “io quando sono arrivato lì mi hanno chiesto -Firmi il foglio che deve fare le analisi- ADR. Sì, io ho preso il foglio e glielo ho firmato […] Firmi questo foglio che serve per fare gli esami”;

3.4 quindi Tizio prestava consenso per sottoporsi agli esami presso la Struttura Sanitaria;

4. peraltro, da un’analisi dei commi 3,4 e 5 richiamati dall’art. 186, 7 c., cds., gli accertamenti qualitativi devono essere effettuati con “strumenti e procedure determinati dal regolamento” e “secondo le direttive fornite dal Ministero dell’Interno, nel rispetto della riservatezza personale e senza pregiudizio per l’integrità fisica” e “non ad accertamenti qualitativi invasivi”;

4.1 ora, nello specifico, non si ravvisa dettagliatamente quale tecnica o esami la struttura ospedaliera debba utilizzare in concreto per effettuare l’indagine qualitativa ai fini investigativi predetti;e surrettiziamente, nella prassi, si riconduce all’alveo del rifiuto ex art. 186, 7 comma, anche il rifiuto del prelievo ematico (non si ravvisa neppure nell’art. 379 reg attuazione cds, che più specificatamente individua quale apparecchiatura idonea, solo l’etilometro);

4.1.1 l’espressione “accertamento” di cui al 7 comma è riferita genericamente a “prova con etilometro”, “sintomatologia”, nonché “verifiche sanitarie”, con unico limite quello della non invasività delle operazioni, ma, se è dettata disciplina speciale rispetto ad essa, rilevante ex art. 224 bis e 359 bis, non può essere punito ex art. 186, 7 comma un rifiuto inoperante rispetto ad essa;

4.2 ed invero, i provvedimenti restrittivi della libertà personale, quali tra essi il prelievo ematico, espressamente previsti ex artt. 224 bis e 359 bis c.p.p., sono soggetti al principio di riserva di legge e di giurisdizione: ovvero se la legge ordina modi e casi per cui gli stessi possano essere apprestati, anche il prelievo ematico, quale forma di restrizione della libertà personale, deve soggiacere ai limiti suddetti;

4.2.1. peraltro, nel caso specifico, vengono richiesti accertamenti di natura anche ematica (cfr. sub 3.1.1) quando invece, poi, il rifiuto è considerato come rifiuto a sottoporsi a indagini ex art. 186 7 comma, che come detto sopra, ammettono al massimo l’utilizzo dell’etilometro (cfr. sub 4.1);

4.2.1 il “Protocollo operativo per gli accertamenti richiesti ai sensi del comma 5 dell’art. 186 del D.L.vo 30.4.1992 n. 285 e successive modificazioni sui conducenti coinvolti in incidenti stradali e sottoposti a cure mediche presso le strutture sanitarie di base ovvero presso quelle accreditate o comunque equiparate”, presentato il 25 febbraio 2005”, ammette in via subordinata l’ammissibilità del prelievo ematico, previo consenso dell’interessato; e se questo è dato, diviene pertanto, elemento di validità dell’esame;

4.2.2. ed invero, per tali ragioni, “in tema di accertamento del reato di guida in stato di ebbrezza alcolica il prelievo ematico effettuato in assenza di consenso produce una violazione ex art. 13 Cost. essendosi proceduto ad un rilievo invasivo consentito dalla legge solo in presenza dell’autorizzazione del soggetto” (cfr. ex multis: Cass. n. 4862/2003; Cass. n. 22599/2005; Cass. n. 20236/2006; Cass. n. 38537/2007; Cass. n. 10286/2008; Cass. n. 4118/2008; Cass. n. 1827/2009);

4.2.3 per giunta, una volta appurato che il prelievo a fini investigativi, necessita per essere legittimamente speso, del consenso dell’indagato, ciò implica che il rifiuto opposto all’esame invasivo, e direttamente privo di influenze sull’accertamento diagnostico dell’interessato, deve ritenersi legittimo: “la libertà personale si estrinseca come diritto nel senso che l’opposto potere di coazione personale, di cui lo Stato è titolare, non sia esercitato se non in determinate circostanze e col rispetto di talune forme. In nessun caso l’uomo potrà essere privato o limitato nella sua libertà se questa privazione o restrizione non risulti prevista dalla legge e se non vi sia provvedimento dell’autorità giurisdizionale che ne dia le ragioni” (C. Cost. n. 56/1956);

4.2.3.1 “è diritto del soggetto opporre rifiuto al prelievo ematico se questo è finalizzato unicamente all’accertamento di eventuale presenza di sostanze alcoliche nel sangue, trattandosi di un esame invasivo, con violazione dei diritti della persona” (Cass. sez. IV n. 26108/2012);

4.3 ergo, per principio di “non contraddizione”, l’ordinamento non può prevedere la sanzionabilità dell’esercizio di un diritto;

4.3.1. se anche così fosse, ma nello specifico Tizio ha legittimamente prestato consenso sottoponendosi agli esami, tale contraddizione è facilmente risolvibile anche attraverso il riconoscimento della scriminante dell’esercizio di un diritto, operante ex art. 51 c.p.: diritto di opporsi legittimamente ad un esame invasivo (ininfluente per la propria salute) richiesto per mere finalità investigative: “in tema di esercizio di un diritto, di cui all’art. 51 cod. pen., nella nozione di diritto scriminante rientra ogni potere giuridico di agire, quale che sia la relativa denominazione adottata, allorché la legge attribuisca l’esercizio di una “potestas” esercitabile” (Cass. sez. III n. 9464/1995);

Maria Carla Sunch