Cassazione penale sezioni unite 16 marzo 2018 n. 12213

A Sezioni Unite e prima Disunite (vd ivi), la espulsione dall’ordinamento, conscia e inconscia, dell’art 102 cpp, che ha assegnato (anche) al difensore della parte civile la facoltà di nominare un sostituto.

La previsione in art 102 cit è chiara senza commento. Il difensore penale della parte del processo può nominare un sostituto, rendendolo titolare (interinale) dei suoi “diritti” e “doveri” (disp. cit.), di origine legale (la legge processuale e quella penale – ad es scriminante ex art 598 cp, o incriminante ex art 380 cp) e di origine contrattuale (il contratto di prestazione d’opera intellettuale del difensore fiduciario: artt. 2229 ss cc). Conferendogli cioè piena capacità di agire processualmente in sua vece.
Ciò posto, scombina non poco la legge e il contratto (di prestazione professionale che avesse facultato il difensore fiduciario a nominare sostituti- potendo ciò essergli negato-) la (oramai) trentennale tenzone (con quella casta disposizione)se il difensore della parte nella azione civile abbia diritto al sostituto, abbia il potere di farsi sostituire, quando occorra, essendo, essi, riconosciuti nel difensore di ogni altra parte del rapporto civile (responsabile civile, civilmente obbligato per la pena pecuniaria: Libro I Titolo V cpp), e, esemplarmente (nella giurisprudenza di merito e di legittimità, il difensore che, impedito ad agire in udienza, non si facesse sostituire potendo, sarebbe “sostitu(ibile)” autoritariamente da nomina giudiciale di “altro difensore”:art. 484.2 cpp…), nel difensore della parte convenuta nella azione penale (ben altrimenti implicante individualmente e socialmente).
Eppure, la tenzone imperversanelle giurisdizioni di merito e di legittimità , tanto da sfociare in Cassazione a Sezioni Unite (in commento), sintesi del meglio delle Sezioni semplici quanto a vizi e vezzi della interpretazione della legge (processuale e sostanziale penale e civile).
Di fatti, leggiamo (mie chiose alla sentenza, ordinate alfabeticamente, in carattere grassetto).

omissis

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Con riferimento al primo motivo di ricorso, la questione di diritto in ordine alla quale il ricorso è stato rimesso alle Sezioni Unite è sinteticamente riassumibile nei seguenti termini “Se sia legittimato a costituirsi parte civile il sostituto processuale del difensore al quale soltanto la persona danneggiata abbia rilasciato la procura speciale al fine di esercitare l’azione civile nel processo penale”.
2. E’ necessario anzitutto soffermarsi sul quadro normativo che disciplina la facoltà per il danneggiato di costituirsi parte civile nel processo penale al fine di ottenere le restituzioni e il risarcimento dei danni.
L’art. 74 cod. proc. pen. prevede che l’azione civile per le restituzioni e per il risarcimento del danno possa essere «esercitata nel processo penale dal soggetto al quale il reato ha recato danno ovvero dai suoi successori universali», tale esercizio concretandosi nella costituzione di parte civile che può avvenire secondo una duplice modalità. Nel prevedere che l’azione civile nel processo penale «è esercitata, anche a mezzo di procuratore speciale, mediante la costituzione di parte civile», l’art. 76, comma 1, cod. proc. pen. indica come la costituzione possa avvenire personalmente ovvero per il tramite di altro soggetto cui sia stata conferita procura speciale. E, quanto alle caratteristiche che tale procura deve possedere, l’art. 122 cod. proc. pen. stabilisce che «la procura deve, a pena di inammissibilità, essere rilasciata per atto pubblico o scrittura privata autenticata e deve contenere, oltre alle indicazioni richieste specificamente dalla legge, la determinazione dell’oggetto per cui è conferita e dei fatti ai quali si riferisce».
Si versa, dunque, in caso di costituzione esercitata a mezzo di procuratore speciale, in ipotesi di rappresentanza volontaria della parte civile, che trova la propria fonte in un atto negoziale, con cui il danneggiato che non intenda agire personalmente in sede penale può conferire ad un procuratore speciale il mandato di rappresentarlo nell’esercizio dell’azione civile.
Quanto poi alle formalità della (dichiarazione scritta di) costituzione di parte civile, l’art. 78 cod. proc. pen., in coerenza con il carattere civilistico dell’instaurando rapporto processuale, indica gli elementi necessariamente identificativi dell’azione, tra cui le generalità del soggetto che esercita l’azione civile di danno, le generalità dell’imputato nei cui confronti si agisce, le generalità del difensore e gli estremi della procura ad litem, nonché l’individuazione della causa petendi, ovvero delle «ragioni che giustificano la domanda». La norma individua, inoltre, due distinte modalità per la costituzione di parte civile, potendo la stessa avvenire o nel corso dell’udienza (preliminare o dibattimentale) con la presentazione della dichiarazione all’ausiliario del giudice, ovvero fuori udienza, mediante deposito nella cancelleria del giudice, seguito dalla notifica alle altre parti (l’imputato ed, eventualmente, il responsabile civile; dovendo ritenersi il pubblico ministero estraneo al rapporto civilistico per il risarcimento del danno e per le restituzioni). In tale seconda ipotesi la costituzione si perfeziona con la notificazione, che deve avvenire comunque prima della verifica della regolare costituzione delle parti ex art. 484 cod. proc. pen.
La parte civile, sia essa costituita personalmente o a mezzo di procuratore specialepuò poi stare in giudizio, come chiarito dall’art. 100 cod. proc. pen., solo col ministero di un difensore, munito di procura speciale, conferita con atto pubblico e scrittura privata autenticata dal difensore o da altra persone abilitata, versandosi, dunque, in ipotesi di rappresentanza tecnica necessaria, con cui il legislatore ha inteso armonizzare la disciplina dell’esercizio dell’azione civile nel processo penale con quella del processo civile. Il comma 4 della norma, replicando il disposto dell’art. 84 cod. proc. civ., prevede infatti che il difensore della parte civile possa compiere e ricevere, nell’interesse della parte rappresentata, tutti gli atti del procedimento che dalla legge non siano ad essa espressamente riservati (tra questi, ad esempio, la revoca dell’atto con il quale la parte civile si è costituita ex art. 82 cod. proc. pen. e la rinuncia all’impugnazione ex art. 589 cod. proc. pen.). Al difensore è, inoltre, negato ogni atto che disponga del diritto conteso, come ad esempio quello di transigere il danno, salvo che la parte abbia rilasciato procura speciale in tal senso.
2.1. Da tale assetto normativo, coerente con la necessità di salvaguardare, pur all’interno del processo penale, e compatibilmente con la sua struttura, i tratti distintivi di un’azione squisitamente civile, si evince la necessità di tenere nettamente distinti, all’interno della costituzione di parte civile, il profilo della legitimatio ad causam, ovvero la titolarità del diritto sostanziale in capo al danneggiato come tratteggiata dall’art. 74 cit., quale indispensabile presupposto per la costituzione di parte civile con le modalità previste dagli artt. 76 e 78 cit., da una parte, e la legitimatio ad processum, ovvero la rappresentanza processuale secondo la regola esemplificata dall’art.100 cit., dall’altra, in virtù della quale il danneggiato, per potere stare in giudizio, sia esso costituito personalmente o a mezzo di procuratore speciale, deve conferire ad un difensore la “procura alle liti”.
Se, dunque, la procura speciale prevista dagli artt. 76 e 122 costituisce una manifestazione di volontà della parte mediante la quale in capo al procuratore, cui viene conferito il mandato a costituirsi in nome e per conto proprio, si devolve la capacità di disporre delle posizioni giuridico-soggettive del rappresentato, la procura speciale di cui all’art. 100 cit. conferisce invece il solo mandato processuale di rappresentanza in giudizio, valendo nei due casi un medesimo termine («procura speciale») a significare due concetti giuridici nettamente diversi. Si è efficacemente puntualizzato a tale proposito che «tale ultimo atto conferisce la rappresentanza tecnica in giudizio, ossia esclusivamente lo jus postulandi, attribuendo il potere di “compiere e ricevere […] tutti gli atti del procedimento (art. 100, comma 4), necessari allo svolgimento dell’azione civile: si tratta di una “capacità di schietto diritto processuale”, che risponde ad un’esigenza prevalentemente pubblicistica. Appare così evidente che l’intenzione del legislatore è stata quella di modellare la procura alle liti con riferimento all’omologo istituto processual-civilistico (art. 83 cod. proc. civ.), giacché la parte civile, come gli altri soggetti indicati nell’art. 100, si muove nel processo penale nell’ambito, diretto o indiretto, di un contenzioso di natura civilistica» (Sez. U, n. 44712 del 27/10/2004, Mazzarella, Rv. 229179).

A) E fin qui il discorso, per lo più di ostensione dei dati giuridici e di riproduzione (scolastica) del loro senso, fila senza intoppi (benché carico di latino).

2.2. La distinzione sopra sottolineata implica che, laddove il soggetto legittimato ad causam si costituisca, esercitando l’opzione in tal senso consentita dalla legge, a mezzo di procuratore speciale, siano necessarie due procure speciali, di cui una volta a conferire il potere di esercitare il diritto alle restituzione o al risarcimento (rappresentanza sostanziale), e l’altra diretta ad attribuire lo ius postulandi (rappresentanza processuale): procure che, come frequentemente accade, ben possono essere conferite al medesimo soggetto, così attribuendosi al difensore nominato procuratore speciale sia la rappresentanza sostanziale sia quella tecnico-processuale.

B) E qui il primo intoppo:
il cumulo delle due procure nellunica persona del difensore implica che, questi, si costituirebbe in proprio e difenderebbe sé stesso? La risposta affermativa – tanto prassica quanto interpretativamente inavvertita del problema – potrebbe urtare la previsione per cui la parte civile (il responsabile civile ed il civilmente obbligato per la pena pecuniaria)sta.. in giudizio col ministero di un difensore(art 100.1 cpp), plausibilmente altro, da essa (certo la alterità formale delle figure è fortemente insidiata dalla loro identità sostanziale, personale).
E se è vero che il cumulo delle procure è ammesso dallart. 122. 1 cpp (se la procura è rilasciata per scrittura privata dal difensore, la sottoscrizione può essere autenticata dal difensore medesimo), non è men vero che lo è oggi, nella disposizione modificata dalla legge n. 479/1999 (art 13. Co. 3), che nondimeno ieri la escludeva, facendosi carico (tacitamente ma sennatamente) del problema cennato.
E inoltre del problema per cui lidentità personale del procuratore alla causa e di quello alla lite insidia gravemente, oltre che confonderla funzionalmente, la genuinità dellacertifica(zione)(art 100.2 cit.) e della “autentica(zione)” (art.122.1 cit.), che essi facessero, della sottoscrizione delle procure – tanto che, non oggi ma ieri, anche a scanso di conflitti di interessi a certificare autenticare già confliggenti nella unità genetica (per cui, o certifica o autentica o non farebbe alcuno dei due atti chi li facesse unilateralmente), la procura (alla causa) era formabile solo per atto pubblicoo per scrittura privata autenticata(ivi), non certo dal difensore.
Con ben altra sensibilità ai problemi, dunque, del legislatore dellart 3. 1, 3, legge 479/99 – quello che, invero, completò la controriforma delle strutture del codice appena decenne (D. L.vo 51/989: dissolvendo la doppia Procura col doppio ordine socio giuridico di giudizio assicurato dalla Pretura); concentrando nel (lunico potere politico penale del) Tribunale (collegiale, monocratico, collegiale specializzato in Assise) ogni competenza per materia. E facendo tantaltro, sotto dettatura daltri. Legislatore tanto insensibile ad essi da eccitare una giurisprudenza (teoricamente ignara) ammettente, oltre la confusione personale della parte attrice e del suo difensore, la sufficienza della certificazione della sottoscrizione della procura alla lite alla autenticazione di quella della procura alla causa. Così privando ognuna delle due sottoscrizioni della efficacia propria e i loro autori della identità propria. E inoltre conducendo il difensore oltre il limite della funzione certificativa (della sottoscrizione della procura alla lite), fino alla funzione di autenticatore generale, che il legislatore originario aveva voluto escludere (perché difforme da quella dellintero ordinamento, del difensore certificatore non autenticatore: nel senso degli artt. 100, 122 citt). Di autenticatore, per giunta, nellacertificazionequale vera di firma, disobbligato alla (acquisizione della) presenza (identificata documentalmente) del sottoscrittore, e alla sottoscrizione davanti a sé.
E facendosi carico (la legge precedente la riforma suddetta) inoltre del fatto che la unità personale dei due procuratori avrebbe indotto a supporre che il difensore difendesse sé stesso. Ciò che, ammesso nel processo civile dallart 86, non lo era nel processo penale, da alcuna disposizione.
A parte l’ulteriore implicazione, dal conferimento della procura alla causa al difensore (sopravvenuta alla prima edizione dellart 122 del codice, con lart 13 comma 3, come detto), per cui: renderebbe lui la testimonianza della parte civile ex art 503 cpp? se si, chi difenderebbe questa durante quella? Oppure, al suo posto testimonierebbe il danneggiato conferente la procura? Ma sarebbe testimonianza della persona offesa o danneggiata, non della parte civile, testimonianza ex art 500 cpp, non ex art 503, cit.. Con ogni conseguenza.
Al postutto, la distinzione medesima tra procuratore alla causa (o soggetto danneggiatoin persona: art 74 cpp) e procuratore alla lite, paiono postulare naturalisticamente, logicamente, quella personale.

3. Così riassunte le linee portanti della disciplina cui appartiene la questione di diritto devoluta alle Sezioni Unite, va rilevato che il contrasto interpretativo insorto si incentra, a ben vedere, essenzialmente sulla diversa latitudine attribuibile, in caso di costituzione di parte civile esercitata a mezzo di procuratore speciale che sia anche difensore, al potere del difensore stesso, previsto in via generale dall’art. 102 cod. proc. pen. (e dunque anche con riguardo al difensore della parte civile) di delegare ad altri la rappresentanza processuale, nominando un sostituto che ne «esercita i diritti e [ne] assume i doveri».

C) Si potrebbe domandare:
quindi in ogni altro caso la questione non sorgerebbe?
Eppure essa è sorta (prevalentemente e comunque almeno fino alla citata legge 479/99) in ogni altro caso…
Ma se la questione non sorgerebbe quando il procuratore alla lite non fosse il procuratore alla causa, come è che lattività del primo, e la relativa capacità, non è isolata da quella del secondo, è confusa a questa, fino a disarticolarla dalla possibilità del compimento mediante sostituto (rimarcasi: la attività processuale, non sostanziale, del difensore della parte, non della parte)?
Lorigine del vizio interpretativo sta già nella imperfezione (da incomprensione) delle formule impiegate: in caso di costituzione di parte civile esercitata a mezzo di procuratore speciale che sia anche difensore…”non intende che, lacostituzione, la esercitaesclusivamente il ministero del difensore (la parte civile sta..in giudizio col ministero di un difensore, munito di procura speciale…”: art.100.1 cit.); altrimenti il procuratore alla causa, si costituirebbe personalmente, allo stesso modo la nuda parte: e cosi facendo infrangerebbero il divieto relativo (ivi).
Laesercitail difensore come tale, non come procuratore specialealla causa, mediante dichiarazionedessadepositata nella cancelleria del giudice che procede o presentata in udienza(art 78.1 cpp): in attività esclusivamente processuale.
Ora essendo questo, chiaramente, atto del difensore, perché mai non potrebbe essere compiuto dal suo sostituto (chiamato e chiamabile a compierlo)?
Si è visto e si vedrà che la spiegazione non sarà data

I differenti indirizzi formatisi, pur nella condivisa premessa della necessaria distinzione concettuale tra legitimatio ad causam e legitimatio ad processum, sono giunti ad opposte conclusioni per effetto della diversa valutazione dell’ambito applicativo del potere di sostituzione, in un primo orientamento confinato alla sola veste del difensore di rappresentante processuale nel senso significato dall’art. 100 cit. e in un secondo ritenuto operante anche con riguardo al potere sostanziale conferito per il tramite della procura speciale di cui all’art. 76 cit..

D) Ecco, evidentemente la distinzione concettualefra le legittimazioni non ha prodotto quella fra i legittimati e le relative missioni processuali. Se lo avesse fatto, alcun suo operatore avrebbe cogitato che la sostituzione del legittimato al processo potesse coinvolgere il legittimato alla causa; che la sostituzione del minist(rante)(art. 100 cit.) lazione civile mediante dichiarazione di costituzione di parte civile (art 78.1 cit. ) potesse coinvolgere lattore civile (in persona o per procura).
Distinzione concettuale, dunque, insufficiente, inefficiente, quella delle legittimazioni, a profilare i legittimati le loro proiezioni e sostituzioni 

4. La divaricazione esegetica formatasi nella giurisprudenza di questa Corte va ascritta a due indirizzi di segno opposto, mediati da un terzo orientamento di carattere intermedio.
4.1. Un primo indirizzo, nel sottolineare che l’attribuzione al difensore del potere di costituirsi parte civile (vale a dire appunto la legitimatio ad causam, ovvero il diritto sostanziale ad ottenere giudizialmente il risarcimento) costituisce istituto diverso dal rilascio del mandato alle liti (ovvero la rappresentanza processuale),perviene ad escludere, in via generale (e senza prendere posizione specifica sulla operatività di una previsione in procura speciale della relativa facoltà), che la legitimatio ad processum conferisca al difensore la facoltà di farsi sostituire per la costituzione di parte civile in udienza, da altro difensore (tra le altre, Sez. 3, n. 22601 del 13/05/2005, Fiorenzano, Rv. 231793; Sez. 5, n. 6680 del 23/10/2009, dep. 2010, Capuana, Rv. 246147; Sez. 5, n. 19548 del 03/02/2010, Schirru, Rv. 247497; Sez. 3, n. 6184 del 05/11/2014, dep. 2015, Dami, non mass.; Sez. 2, n. 22473 del 12/05/2016, Rando, non mass.; Sez. 2, n. 15812 del 08/03/2017, Baraghoui Kalid, non mass.; Sez. 5, n. 38763 del 28/06/2017, Santarelli, non mass.).

E) Indirizzo ineccepibile, per quanto detto in esordio. Mentre è oscuro che cosa desso abbia appreso o supposto SSUU, che non esplicita se sia caso di cumulo di procure nella persona del difensore o no. Se lo fosse, la questione da porre sarebbe ben altra (vd.lanella chiosa B). Se non lo fosse, la questione sarebbe insussistente, per quanto detto; e non se ne avrebbe nemmeno lapparenza, quando se ne rettificasse limpostazione,attribuzione al difensore del potere di costituirsi parte civile: non èil difensore che si costituisce, ma èla parte, personalmente o per procuratore, che col ministerodel difensore (art. 100.1 cit.) dichiara di costituirsi parte civile.

4.2. Un secondo indirizzo, di segno opposto, afferma la legittima possibilità, per il difensore, di nominare un sostituto, ove anche non prevista la relativa facoltà, ai fini del deposito dell’atto di costituzione senza possibili delimitazioni di sorta tratte dalla natura della procura ad litem (Sez. 5, n. 3769 del 07/03/1995, Prati, Rv. 201061; Sez. 5, n. 51161 del 24/10/2013, Morozova, non mass.; Sez.5, n. 10396 del 14/12/2012, dep. 2013, Malfagia, non mass.; Sez. F, n. 35486 del 06/08/2013, Amato, non mass.).
In altri termini, l’art. 102 cit. non esaurirebbe la sua funzione nell’ambito della mera rappresentanza processuale ma si estenderebbe al piano della vera e propria titolarità del diritto a richiedere le restituzioni ed il risarcimento dei danni, conferendo, tra gli altri, il potere di nominare un sostituto ai fini del deposito dell’atto di costituzione.

F) Indirizzo ancora ineccepibile, che tuttavia non è opposto ma è conforme, e differisce dallaltro perché dà rilievo alla previsione in art 102 cit., denunciando l’inutilità anzi l’illogicità della pretesa, a validare la sostituzione, che la facoltà di nominare un sostituto sia conferita nella procura alle liti. dalla parte: perché la facoltà è data dalla legge.
Quanto poi al rilievo che lart 102 cit. si estenderebbe al piano della vera e propria titolarità del diritto a richiedere le restituzioni ed il risarcimento del dannocome potrebbe estendervisi se non per assurdo, essendo proprio quellarticolo a separare rigidamente la titolarità processuale dallatitolarità” sostanziale del diritto…”?

Da annoverare all’interno di tale indirizzo, sia pure in posizione peculiare, le affermazioni di Sez. 5, n. 18508 del 16/02/2017, Fulco, Rv. 270208. Ivi, infatti, si perviene sempre a ritenere legittimamente esercitabile la facoltà del difensore di sostituzione anche con riguardo al profilo della legitimatio ad causampur facendosi leva sul fatto che, in realtà, ciò che verrebbe in gioco non sarebbe la spendita, da parte del sostituto, del potere di costituzione di parte civile, effettivamente non delegabile, quanto quello del mero deposito dell’atto di costituzione. Se non è in dubbio che «parte civile possa costituirsi esclusivamente il titolare del diritto ovvero il procuratore speciale all’uopo nominato ai sensi dell’art. 76 cod. proc. pen., e che quest’ultimo non possa a sua volta costituirsi a mezzo di procuratore a meno che l’originaria procura non preveda una simile facoltà […] nel caso la costituzione avvenga a mezzo del procuratore speciale che sia anche il difensore della parte civile, non è però necessario che egli proceda personalmente alla presentazione della dichiarazione attraverso cui la stessa viene effettuata, potendo provvedere a tale adempimento anche a mezzo del proprio sostituto eventualmente nominato ai sensi dell’art. 102 cod. proc. pen., il quale non si costituisce in sua vece, ma si limita per l’appunto al deposito dell’atto di costituzione».

G) Indirizzo anchesso ineccepibile, non solo perché esalta la facoltà di sostituzione in art 102 cit, ma perché compie lo sforzo di enucleare qual sia lattività del sostituto: quella del sostituito, di deposito o di presentazione (nella cancelleria del giudice che procede o in udienza), della dichiarazione di costituzione di parte civile (art. 78 cit.), espressioni procedurali di questa, che non sono né implicano altro che il segno della partecipazione al giudizio di chi reputasse di poterla attuare.
Ora, che quel segno non possa essere lasciato da chi legalmente sostituisse chi potrebbe imprimerlo, è insostenibile.

4.3. Un terzo indirizzo, di carattere, per così dire, intermedio, riafferma il principio per il quale il sostituto processuale del procuratore speciale-difensore nominato dalla persona offesa non ha il potere di costituirsi parte civile, considerato che l’attribuzione al difensore del potere di costituzione (legitimatio ad causam) costituisce istituto diverso dal rilascio del mandato alle liti (rappresentanza processuale), per il quale solo l’art. 102 cod. proc. pen. prevede la possibilità della nomina di un sostituto che eserciti i diritti e assuma i doveri del difensore.

H) Ma non sarebbe il sostituto del procuratore alla lite, non alla causa, che depositerebbe la dichiarazione di costituzione parte civile, al modo in cui lo farebbe il sostituito, nellesercizio del medesimo ministero?

Allo stesso tempo, tuttavia, si sostiene che la previsione, contenuta nella “procura speciale” rilasciata al difensore, con cui si conferisca espressamente allo stesso la facoltà di nominare sostituti processuali e di presentare personalmente a mezzo degli stessi l’atto di costituzione di parte civile, rappresenta una esplicita manifestazione di volontà da parte della persona offesa di consentire l’esercizio dei diritti a lei facenti capo in giudizio anche a sostituti processuali del difensore nominato (Sez. 5, n. 18258 del 07/01/2016, Luciotti, non mass.).

I) E tuttavia, come é che non si coglie che la facoltà di nominare sostituti processuali e di presentare personalmente a mezzo degli stessi l’atto di costituzione di parte civile, invece della procura speciale rilasciata al difensore, la conferisce la legge (art. 102 cpp)?

In tale ipotesi «il sostituto designato è in realtà soggetto espressamente designato dal procuratore speciale a svolgere la sua medesima attività: non, quindi, mero sostituto processuale ex art. 102 cod. proc. pen. sfornito di poteri speciali, ma soggetto che deriva la propria legittimazione da uno specifico conferimento di incarico in tutto analogo a quello affidato al difensore originario che, per effetto della procura speciale rilasciatagli, è nelle condizioni di nominare altro soggetto in sua vece dotato dei medesimi poteri ed investito dei medesimi compiti» (Sez.3, n. 50329 del 29/10/2015, dep. 2016, Vitali, non mass.).

J) Ma di quali poteri specialidovrebbe essere fornito il sostituto processuale ex art 102 cpp se non di quelli del ministero del difensore che sostituisse, ripetesi, di depositare nella cancelleria del giudice che procede o di presentare in udienza (art 78.1 cit.) la dichiarazione di costituzione di parte civile ?

Si aggiunge, da un lato, come tale conclusione appaia coerente con i principi posti dalla giurisprudenza civile secondo cui qualora la procura notarile alle liti contenga un autonomo mandato ad negotia conferente al difensore il potere di nominare altri difensori, costui, in forza della rappresentanza sostanziale attribuitagli, può validamente rilasciare in nome del dominus altre procure speciali (Sez. 5, n. 11954 del 08/02/2005, Marino, Rv. 231713)

K) Ma la coerenza della escogitazione sopra espressa ai principi posti dalla giurisprudenza civile, per cui è conferibile al difensore il potere di nominarne altri, è incoerenza alla legge processuale e civile e penale. Alla prima che ha bisogno del meccanismo indicato perché mancante dellart 102; alla seconda perché non ha bisogno desso giacché avente lart 102 .

e, dall’altro, come, in una tale situazione, richiedere il conferimento da parte della persona offesa di una specifica ed ulteriore procura speciale al sostituto al fine della costituzione di parte civile si risolverebbe in «esercizio di puro formalismo» (Sez. 5, n. 14718 del 04/02/2014, Scaravilli, non mass.)

L) Ma il formalismo del conferimento al procuratore alla lite (e alla causa? Le soggettività non sono chiaramente delineate in questa sentenza, come riportata da SSUU) di nominare sostituti non sarebbe meno purodi quello che pretendesse specifica ed ulteriore procura speciale al sostituto: esistendo insistendo e agendo, se gli fosse permesso da siffatta giurisprudenza, lart 102 cpp.

In definitiva, il potere in base al quale il procuratore speciale attribuisce la facoltà di costituzione di parte civile ad un delegato è conferito direttamente dal rappresentato-persona offesa (Sez. 5, n. 30793 del 27/05/2014, Rizzo, non mass.).

M) Ora a parte che in definitivaanche l’ “attribu(zione) della facoltà di costituzione di parte civile ad un delegato (sic), ex art 102 cit. è conferita direttamente dal rappresentato-persona offesa(e, quindi, non occorrerebbe il rilievo su esposto, basterebbe il tramite offerto da quella disposizione, per giungere alla delegavalida ed efficace): chi sarebbe costui? Persona offesa rappresentata dal procuratore alla lite (art 100 cit.) o dal procuratore alla causa? O dai due procuratori incarnati in un’unica persona (vd chiosa B)?Così tuttavia si esprime SSUU.

5. Ciò posto, le Sezioni Unite ritengono anzitutto non condivisibile l’indirizzo che ha affermato in via generale la facoltà del sostituto del difensore della parte civile di effettuare la costituzione in diretta discendenza della previsione dell’art. 102 cod. proc. pen.
5.1. La disciplina relativa all’esercizio dell’azione civile nel processo penale, nel consentire al danneggiato di costituirsi anche per il tramite di procuratore speciale, appare tenere rigorosamente distinti il profilo della legitimatio ad causam, vale a dire quello attinente all’esercizio del diritto sostanziale, e il profilo della legitimatio ad processum, pertinente invece alla rappresentanza tecnico defensionale.
E’ infatti inequivoco che, nonostante la possibile incertezza ingenerata dall’utilizzazione da parte del legislatore di un medesimo termine, la procura speciale rilasciata al difensore dalla parte civile in conformità alla previsione dell’art. 100 cod. proc. pen. sia unicamente ed esclusivamente finalizzata al conferimento dei poteri di rappresentanza in giudizio senza che la stessa possa allo stesso tempo conferire il potere di spendita del diritto sostanziale a reclamare le restituzioni e il risarcimento del danno generati dal reato, potere che può essere trasferito da un danneggiato al terzo solo in virtù della distinta procura speciale di cui all’art. 122 cod. proc. pen. come richiamata dall’art. 76 cod. proc. pen.

N) Come se, quanto al rilievo del primo cpv, ove il danneggiato si costituisse personalmente, la distinzione non sarebbe chiara.
E se, quanto al rilievo del secondo cpv, avesse qualche incertezza chi fosse minimamente avvezzo a quelle ben distinte formule?
E se, quanto al rilievo del terzo cpv, la nomina del sostituto per lesercizio del ministero del sostituito potesse comportare spendita del diritto sostanziale a reclamare le restituzioni e il risarcimento del danno”.
La riflessione di SSUU non potrebbe essere meno perspicua.

Si è già sottolineata la “radicale differenza” sotto tale profilo tra le due procure, differenza che tale resta anche quando, unitamente alla procura di cui agli artt. 76 e 122 cod. proc. pen. venga, con lo stesso atto, conferita alla stessa persona anche l’altra procura, cosa, peraltro, ben possibile in quanto, pur in presenza di distinte disposizioni normative, non si rinviene nell’ordinamento una disposizione che vieti il cumulo, in unico atto, di tali distinte scritture (Sez. U, n. 44712 del 27/10/2004, Mazzarella, Rv.229179).

O) In effetti manca il divieto di cumulo in unico documento di più atti, dovrebbe dire meglio SSUU, poiché due procure non sono unico atto (giuridico) ma più atti riuniti. Ma la questione, come sopra osservato, è se la persona del difensore possa (continuare, in forza della riforma per legge 479/99) a cumulare quella della parte; se possa (continuare a ) non esservi scissione delle due (vd chiosa B).

Ne consegue che, essendo l’art.102 cod. proc. pen. necessariamente collegato al ruolo esercitato dal difensore quale patrocinatore tecnico volto a far stare in giudizio la parte rappresentata, anche la nomina di un sostituto non può che restare confinata all’interno di tale veste senza potere estendere la propria efficacia al diverso piano della legittimazione ad esercitare l’azione civile che lo stesso difensore, nel “ruolo” di ordinario mandatario, può trarre unicamente dalla procura di cui agli artt. 76 e 122 cod. proc. pen.

P) Il difensore processuale che nominasse un sostituto non darebbe a questo la qualità di parte? Non potrebbe farlo potendo dargli solo quella del sostituito? Ciò che volevasi dimostrare, malgrado SSUU in esame.

Non è pertanto conciliabile con tale assetto, chiaramente delineato dal legislatore, l’affermazione, enunciata dall’indirizzo in commento, secondo cui l’art. 102 cit. conferirebbe direttamente al difensore il potere di investire altro difensore, nominato in sostituzione propria, del potere di costituirsi parte civile.

Q) A parte che la conclusione è disgiunta dalla premessa e perciò la congiunzionepertantoè incongrua: se per potere di costituirsi parte civile” non si intendesse altro che quello di depositare o presentare la dichiarazione di costituzione diparte civile (art. 78.1 cit.), non potendosi ritenere altro rettamente, il rilievo non potrebbe essere più aberrante.

Quindi
Né appare esatto, come sostenuto dalla menzionata pronuncia di Sez. 5, n. 18508 del 2017, Fulco, affermare che, in realtà, ciò che il sostituto eserciterebbe non sarebbe il potere di costituzione di parte civile bensì la mera attività di deposito in udienza dell’atto di costituzione, quale compito, per così dire, materiale-esecutivo che presupporrebbe, a monte, una costituzione già intervenuta. Una distinzione siffatta non appare infatti trovare fondamento normativo laddove si consideri che la presentazione in udienza della dichiarazione di costituzione, lungi dall’essere un mero adempimento esecutivo, è invece, come evincibile dalla disposizione dell’art. 78 cod. proc. pen., la modalità intrinseca di perfezionamento stesso della costituzione in alternativa rispetto al deposito in cancelleria.
Sicché, ove si opinasse nel senso qui non condiviso, si verrebbe ad introdurre una terza modalità di costituzione di parte civile, sostanzialmente coincidente con la mera redazione dell’atto di dichiarazione di costituzione, posta del tutto al di fuori del sistema, imperniato, come reso chiaro dalla norma appena richiamata, sulla sola alternativa del deposito in cancelleria o della presentazione all’udienza, quali momenti entrambi perfezionativi dell’atto di costituzione.

R) Certo se la “mera attività” di “deposito” o di “presentazione” (in cancelleria o in udienza, della dichiarazione di costituzione di parte civile) è in effetti “modalità intrinseca di perfezionamento della costituzione”, anzi, costituisce la parte civile nel processo (e per ciò è tutt’altro che “una terza modalità di costituzione di parte civileposta del tutto al di fuori del sistema); va in ogni caso rilevato che, essa, esplica, da un lato, il (necessario: art 100 cit.) ministero giudiziario del difensore, da altro, la volontà giuridica del suo committente.
E rilevato che i due lati non sono confusi e vanno distinti.
Quindi, che il primo sia impermeabile dalla previsione in art 102 cit. è inaffermabile.

5.2. Quanto detto in ordine alle ragioni che ostano alla fondatezza dell’impostazione di segno più estensivo, consente, simmetricamente, di individuare quella che ha da essere la corretta linea esegetica.
Il discrimine non può che essere dato, infatti, dalla necessaria distinzione concettuale tra legitimatio ad causam e legitimatio ad processum, potendo il sostituto del difensore effettuare la costituzione di parte civile solo laddove una tale facoltà gli derivi dalla volontà espressa dal danneggiato all’atto del conferimento dei poteri di esercizio del diritto sostanziale ad agire.
Fermo dunque il concetto, espresso nitidamente dal primo indirizzo ricordato, secondo cui la legitimatio ad processum non conferisce al difensore la facoltà di farsi sostituire, per la costituzione di parte civile in udienza, da altro difensore, nulla toglie, al contempo, che lo stesso danneggiato, con la procura speciale rilasciata ai fini della costituzione, attribuisca al difensore la facoltà di farsi sostituire da altro difensore, dovendosi intendere tale facoltà finalizzata appunto – atteso l’ambito formale nel quale la stessa è conferita – all’esercizio del potere di costituzione. Una tale previsione, contenuta nella procura ex art. 76, viene in definitiva a configurare anche in capo ad altro soggetto, per espressa volontà del titolare del diritto, il potere di costituzione di parte civile, restando in tal modo rispettati i confini dogmatici imposti dal legislatore.
A ben vedere, la facoltizzazione del difensore da parte del danneggiato di investire dei suoi poteri altro soggetto come “sostituto” finisce per risolversi in un dato lessicale irrilevante una volta che divenga chiaro come tale “sostituto” ripeta, in definitiva, i suoi poteri dalla stessa volontà del danneggiato.

S) Quanto ai due primi cpv : il danneggiatoconferirebbe al sostituto del difensore il potere di sostituirlo (o questi gli conferirebbe la qualitàdi coprocuratorenon è chiaro)?
Ma se lo facesse, poiché lo chiamerebbe a svolgere attività di difensore, romperebbe il divieto del doppio difensore per la parte civile (art 100).
Inoltre:
Ildanneggiatoche non desse procura speciale(alla causa) al difensore non potrebbe mai dare a lui la possibilità di farsi sostituire?
Dunque sarebbe obbligato a dargli procura speciale (procura dalle implicazione di cui alla chiosa..), o il difensore sarebbe insostituibile?
Ma quella procura è facoltativa (art. 76 cpp), la obbligatorietà ne violerebbe la natura; e la facoltatività non esercitata non potrebbe sparificare lintestatario quanto a sostituibilità del difensore.
Daltronde, il groviglio interpretativo è sì stringente, che SSUU ha dovuto financo sopprimere significante e significato, si sostituto ex art 102 cit., virgolettandolo(vd. ult cpv).
E così, destituita anche semanticamente, la sostituibilità del difensore attivata dalla legge è disattivata (ma proprio quale istituto del diritto processuale penale), da SSUU contro la legge. Sia quella istitutiva che quella limitativa dellufficio di difesa. Sia quella sistematica e logica sia quella economica che ispira la prima delle precedenti.

5.3. Su un piano di logica simmetria rispetto a quanto appena enunciato, deve invece escludersi che un potere di nomina di sostituto contemplato esclusivamente nella “procura speciale defensionale” sia idoneo a conferire al sostituto del difensore, nominato ex art. 102 cod. proc. pen., il potere di costituzione di parte civile non agendo, in tal caso, la parte rilasciante la procura come titolare del rapporto processuale volto a promuovere l’istanza risarcitoria, circoscritto al solo ambito delle previsioni di cui agli artt. 76 e 122 cod. proc. pen..

T) Ma a parte che, per quanto detto nelle chiose G), J), il sostituto del difensorenon è chiamato genericamente ad esercitare il potere di costituzione di parte civilema, specificamente, a depositare o presentare la dichiarazione di costituzione della parte civile (atti esclusivi del, ed esclusivamente a, ministero del difensore sostituito); che la parte rilasciante la procura(alla lite) non ag(isca)o possa agire come titolare del rapporto processuale volto a promuovere listanza risarcitoria, da un lato è incomprensibile, se proprio in quanto (sedicente) tale può rilasciare la procura alla lite; da altro ignora che con e nella procura alla lite lemittente potrebbe dare al difensore ilpotere” “di compiere atti che importino disposizione del diritto in contesa” (art 100.4 cit.). Tra i quali, assuntolo (implicitamente) da SSUU come dispositivo, potrebbe rientrare la nomina del sostituto.

A ciò va poi aggiunto come, anche sul piano meramente formale, la procura defensionale difetti del requisito di cui alla procura speciale ex art. 122 cod. proc.pen. segnatamente rappresentato dalla determinazione dell’oggetto per cui la procura è conferita e dei fatti ai quali la stessa si riferisce.

U) Cioè, la procura defensionaleche, oltre tantaltro, manda al difensore di costituirsi parte civile mediante deposito o presentazione in cancelleria o in udienza, la dichiarazione di parte civile che ha la specificità oggettuale (e soggettuale) in art 78 non conterrebbe ladeterminazione dell’oggetto per cui la procura è conferita e dei fatti ai quali la stessa si riferiscePer davvero?

Va del resto rimarcato che, sino a che la costituzione di parte civile non si perfezioni (e la stessa si perfeziona solo con la presentazione dell’atto in udienza, salvo che lo stesso non sia stato precedentemente depositato in cancelleria), un potere di sostituzione conferito con il solo mandato difensivo non potrebbe efficacemente operare, posto che la procura defensionale rilasciante il compito di stare in giudizio per conto del danneggiato presuppone una parte civile già costituita (stando in giudizio la parte civile col ministero di un difensore solo successivamente alla presentazione dell’atto di costituzione o al deposito in precedenza effettuato in cancelleria).

V) Dunque la procura defensionale rilasciante il compito di stare in giudizio per conto del danneggiato” – qui la trama linguistica finora adottata si scompone (e quando ciò accada, si scompone la trama delle cose, come designate dalla precedente: a parte che la trama linguistica non potrebbe che essere una, in conformità a quella delle legge, che quella interpreti), il difensore sarebbe munito delcompito di stare in giudizio per conto…” (se mai di rappresentare. o di esplicare il ministero del difensore..in giudizio); e pare scomporsi, o interrompersi, il flusso logico, perché il difensore, inopinatamente, non sarebbe più (anche) procuratore alla causa-, nonrilasci(erebbe) il compito di avviare il giudizio (sulla azione civile) per conto del, danneggiato, (il compito) di processualizzare quanto conduca il medesimo alla costituzione di parte civile, nella esplicazione del ministero difensivo anche mediante sostituzione del difensore?
Dunque la procura defensionale rilasciante il compito di stare in giudizio per conto del danneggiato presuppo(rrebbe) una parte civile già costituita (stando in giudizio la parte civile col ministero di un difensore solo successivamente alla presentazione dell’atto di costituzione o al deposito in precedenza effettuato in cancelleria)?
E chi costituirebbe o come si costituirebbe la parte, in giudizio a necessario ministero del difensore (art 100.1 cit) se non i forza dellaprocura defensionale” adempiuta dal difensore?
Peraltro, va notato che nei termini in cui (inconsapevolmente?) si esprime, SSUU sembra ammettere la nomina del sostituto per la presentazione delle conclusioni della parte civile nella fase della discussione del processo (art. 523.1 cpp). Ma ammessala per un atto equivalente alla costituzione della parte, giacché la sua omissione implicherebbe revoca della costituzione, ciò non renderebbe illogica(eufemisticamente) la esclusione della facoltà per la costituzione?

E questa è la ragione per cui non può automaticamente recepirsi, nell’ambito del processo penale, l’indirizzo elaborato dalla giurisprudenza civile laddove si afferma che «qualora la procura alle liti conferisca al difensore il potere di nominare altro difensore, deve ritenersi che essa contenga un autonomo mandato ad negotia – non vietato dalla legge professionale né dal codice di rito – che abilita il difensore a nominare altri difensori, i quali non hanno veste di sostituti del legale che li ha nominati, bensì, al pari di questo, di rappresentanti processuali della parte» (da ultimo, Sez. 3 civ., n. 1756 del 08/02/2012, Sestili c. Capitalia Spa, Rv. 621422; Sez. 3 civ., n. 12598 del 16/10/2001, Pagnoni c. Levante Assic. Spa, Rv. 549663; Sez. 1 civ., n. 9493 del 28/06/2002, Sherwood Producers & Exporters Limited c.Conceria Tre Emme, Rv. 555456, quest’ultima con riferimento alla possibilità per il difensore di rilasciare ad altri difensori procura speciale a proporre ricorso per cassazione).

W) Senonchè, a parte il rilievo che SSUU continua a decontestualizzarsi (parlava daltro prima che imboccasse la sostituibilità civilistica): quella ragione, escludente la sostituibilità civilistica, è neutralizzata dalla legge della sostituibilità processualpenalistica.
Cioè SSUU non percepisce e nemmeno sospetta che la sostituibilità processuale del difensore in civile è regolata dalin penale dallart 102 cpp.

5.4. Affinchè, dunque, il potere di “sostituzione” sia legittimamente conferito appare necessario e sufficiente che il danneggiato preveda una tale possibilità in capo al difensore-procuratore speciale all’interno della procura di cui agli artt. 76 e 122 cod. proc. pen.: “necessario”, perchè solo tale ambito formale garantisce che al sostituto venga delegato il diritto sostanziale di cui il mandante è titolare, e “sufficiente” perché non può pretendersi, all’estremo opposto, che il danneggiato conferisca una ulteriore apposita procura speciale direttamente in capo al sostituto. Un tale assunto, già implicitamente affacciatosi nella giurisprudenza della Corte (Sez. 3, n. 6184 del 2015, Dami, cit.), finirebbe per risolversi nella pretesa di un adempimento meramente formale pur a fronte di una volontà chiaramente espressa dal titolare del rapporto.

X) Ma indicate le condizioni per le quali (vd dopo) il potere di sostituzionesarebbe legittimamente conferito, perché virgolare la sostituzione (trasformarla semanticamente, spacciarla come modo di dire, a dispetto della stessa rubrica dellart 102 cpp; insomma riscrivere in punto il codice), a rischio di virgolare semanticamente e funzionalmente anche il potere relativo?
E comunque: che al difensore parte per procura speciale ex art 76, 122 citt. sia dato di conferire il potere di sostituzione” (di sé stesso in quanto tale, cioè di sé stesso non difensore, e di sé stesso da chiunque, non richiedendosi la nomina del sostituto?), non considera che al sostituto (adesso in procura per persona da nominare”…) non viene delegato” (sic) il diritto sostanziale di cui il mandante è titolare” perché, se ciò fosse, egli avrebbe a sua volta necessità del difensore..
Daltro canto, che non possapretendersi che il danneggiato conferisca una ulteriore apposita procura speciale direttamente in capo al sostituto” perché ciò finirebbe per risolversi nella pretesa di un adempimento meramente formale pur a fronte di una volontà chiaramente espressa dal titolare del rapporto, corrisponde esattamente a quanto si è preteso prima.
A parte che, non pretendendosi quanto detto, la sostituibilità processuale penale è modellata su quella civile, che prima (vd sentenza fra chiose V e W) tuttavia era stata esclusa.

Per questa ragione, del resto, in mancanza di procura speciale al difensore o al sostituto designato, si è affermato che la presenza in udienza della persona offesa (recte, danneggiato) va considerata come esercizio personale della facoltà di costituirsi parte civile, modalità espressamente prevista dall’art. 76 cod. proc.pen. (Sez. 4, n. 41790 del 11/06/2009, Valerio, Rv. 245534; Sez. 4, n. 24455 del 22/04/2015, Plataroti, Rv. 263730), ovvero che «l’assenza di legittimazione all’esercizio dell’azione civile da parte del difensore, per difetto di procura speciale, ovvero da parte del sostituto processuale, per difetto dei relativi poteri sostanziali, è sanata mediante la presenza in udienza della persona offesa, che consente di ritenere la costituzione di parte civile come avvenuta personalmente» (Sez. 4, n. 49158 del 26/10/2017, Sanapo, non mass.).
E ciò anche in linea con l’orientamento in generale improntato nel senso della irrilevanza del conferimento della procura speciale laddove il difensore ponga in essere delle attività in presenza della parte interessata (si veda, in particolare con riguardo alla richiesta di rito abbreviato in assenza di procura speciale ma in presenza della parte interessata, Sez. U, n. 9977 del 31/01/2008, Morini, Rv. 238680).

Y) Ma come la presenza in udienza del..danneggiato” sia considerabile“ esercizio personale della facoltà di costituirsi parte civile..espressamente prevista dallart 76cit., quando, da un lato, la disposizione lo connette alla costituzione di parte civile (lazione civileè esercitatamediante la costituzione di parte civile); da altro, questa è compibile solo col ministero del, e dal, difensore (che depositi o presenti in cancelleria o in udienza la dichiarazione di costituzione di parte civile..). Come, cioè, una parte della fattispecie di (atto di) costituzione della parte civile possa ritenersi avere lefficacia giuridica del tutto: è incomprensibile (incomprensibile, quindi, che un elemento giuridicamente inerte, se disgiunto dagli altri della fattispecie, sia ritenuto efficiente: in funzione di perfezione della fattispecie come in funzione di sanatoria della fattispecie imperfetta (sanata mediante la presenza in udienza della persona offesa, che consente di ritenere la costituzione di parte civile come avvenuta personalmente, dice SSUU).
Tanto più alla luce del parallelo” (vd ult. cpv) della introducibilità del rito abbreviato dal difensore privo di procura ma in presenza della parte: SSUU ignora che, in questo caso, la parte ha il potere di farlo personalmente, senza ministero di alcuno, ex art..438.3 cpp).

Resta da aggiungere che il potere di sostituzione ben potrà operare anche ove la relativa previsione sia contenuta in unico atto con il quale, come nella specie, siano conferite sia la procura di cui agli artt. 76 e 122 sia la procura di cui all’art.100, essendo tale potere comunque “coperto” dal conferimento della prima.

Z) Ma se un documento a doppio atto, come sopra si cennava, le due procure è ritenuto unico atto, SSUU non hanno nozione di atto giuridico

6. In conclusione, deve enunciarsi il seguente principio di diritto: “Il sostituto processuale del difensore ai quale soltanto il danneggiato abbia rilasciato procura speciale al fine di esercitare l’azione civile nel processo penale non ha la facoltà di costituirsi parte civile, salvo che detta facoltà sia stata espressamente conferita nella procura o che il danneggiato sia presente all’udienza di costituzione”.

Z1) Dunque il principio di diritto, nella proposizione principale abolisce lart 102 cpp. Continua a farlo nella prima parte della proposizione subordinata, insiste a farlo nella seconda, la quale abolisce inoltre la previsione in art. 100.1 cit.
Eppure si sapeva che i principi di dirittoerano secreti, in superiore sintesi normativa, dalla legge. Mai si era saputo che ne prendessero il posto.

7. Così definito il contrasto sul quale le Sezioni Unite sono state chiamate ad intervenire (e rilevato che, nella specie, entrambe le procure sono state conferite dalle parti civili……….ed………con un unico atto nel quale, in conformità all’indirizzo qui enunciato, all’Avv.………è stato conferito il potere di nominare sostituti processuali con conseguente successiva legittima costituzione di parte civile ad opera dell’Avv.………..), vanno esaminate le prioritarie censure, logicamente pregiudiziali su tutte le altre, poste con il quarto motivo di ricorso.
omissis
P.Q.M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non sussiste.
omissis
Il componente estensore
Gastone Andreazza

Il Presidente
Giovanni Canzio

(il testo integrale della sentenza è scaricabile cliccando sul seguente link: cass-pen-sez-unite)

 

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