CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 16 marzo 2015, n. 11115

Secondo Cassazione, e (all’incirca) pm e gup da essa richiamati:
-reato commissivo e reato omissivo si identificano o si equivalgono;
– la fattispecie di reato può comporsi con pezzi di altre fattispecie di reato;
– Il contenuto dell’imputazione può trarsi dalla intenzione del pubblico ministero;
– il reato doloso potrebbe essere implicitamente colposo.
Per Cassazione quindi:
i principii di legalità e di tassatività della legge penale, di letteralità della interpretazione, di legalità dell’elemento psicologico del reato, sarebbero irrilevanti?

Il testo della sentenza, seguente, oggetto dell’esame, è riportato in carattere corsivo. La sua critica è svolta a mò di chiose, in carattere normale. La numerazione è quella delle sentenza. Le lettere alfabetiche introducono le singole chiose.


CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 16 marzo 2015, n. 11115
Fallimento ed altre procedure concorsuali – Bancarotta fraudolenta documentale – Omesso aggiornamento delle scritture contabili – Dolo generico – Sussiste

Ritenuto in fatto
1. Con la sentenza impugnata il G.u.p. del Tribunale di Roma ha dichiarato ex art. 425 c.p.p. il non luogo a procedere nei confronti di DA Per il reato di bancarotta fraudolenta documentale contestatogli per l’omessa tenuta dal 2007 alla data del fallimento – intervenuto nel 2011 – delle scritture contabili della S. s.r.l. della quale era amministratore unico.
2. Avverso la sentenza ricorre il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Roma deducendo l’errata applicazione della legge penale e correlati vizi della motivazione. In tal senso il pubblico ministero ricorrente rileva come la sentenza abbia sostanzialmente prosciolto l’imputato per il difetto del dolo specifico ritenuto necessario per la consumazione del reato contestato, nel mentre la fattispecie evocata nell’atto imputativo era quella prevista dalla seconda parte dell’art. 216 comma 1 n, 2 legge fall., per la cui configurabilità, per consolidata giurisprudenza, è invece sufficiente il dolo generico, pienamente riscontrabile nel caso di specie.
A) In effetti, se pm avesse alluso alla parte del comma referente ( una condotta) “in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari”, e tale carattere fosse ritenibile, e lo è, modalità dell’effetto della condotta e del suo insinuarsi nell’evento, anziché modalità della formazione del dolo:
il dolo è certamente generico, non specifico.
Mentre se pm avesse alluso alla parte del comma referente (una condotta al) “ lo scopo ….. di recare pregiudizio ai creditori”:
il dolo è certamente specifico,non generico.
Ma la questione saliente è:
nel comma or detto, che delinea le condotte di bancarotta fraudolenta documentale quali sottrazione distruzione o falsificazione in tutto o in parte dei documenti e quale “tenuta” dei documenti “in guisa da non rendere possibile…la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari”:
tutte condotte positive (commissive,attive), tutte azioni non omissioni (sottrazione, quale attività realizzata mediante l’occultamento o il trasferimento delle scritture contabili per evitare che gli organi fallimentari prendano possesso dei libri societari; distruzione, quale attività che elimina materialmente i documenti contabili o li manomette rendendoli inservibili; falsificazione, quale manipolazione delle scritture contabili sia nella formazione delle scritture, documento (falso materiale), sia in quella del loro contenuto (falso ideologico); “tenuta…in guisa” quale confezione e conservazione di libri o scritture contabili in modo da non permettere la ricostruzione del patrimonio sociale):
lì, in quel comma, rientrerebbe “l’omessa tenuta delle scritture” (vd sentenza sub 1) ravvisabile letteralmente (e per ciò logicamente) esclusivamente nel secondo comma della art. 217 LF: …fallito che, … non ha tenuto i libri e le altre scritture contabili prescritti dalla legge…? Una condotta assolutamente negativa invece che positiva, come le or dette?
Se pm ciò avesse ritenuto, e a quanto pare lo ha fatto,avrebbe travisato clamorosamente la natura della condotta.
Insieme al gup, peraltro, che ha fatto altrettanto.
Onde inizia a delinearsi che pm e gup (e si vedrà anche la sentenza) forzano la singola disposizione del singolo comma impiantandovi parte di una altra, forzano questa espiantandone quella (parte), e saltano da una disposizione all’altra, per comporne a mo’ di collage la disposizione che più aggradi e convenga!

Non di meno il ricorso lamenta come in ogni caso, una volta rilevata un’omessa tenuta della contabilità protrattasi per più di tre anni, il giudice non avrebbe potuto prosciogliere l’imputato, bensì avrebbe dovuto derubricare l’imputazione in quella di bancarotta semplice ex art. 217 comma 2 legge fall., e quindi rinviare a giudizio il D. per tale reato, per la cui sussistenza è sufficiente anche la mera colpa.
B) Pm d’altro canto ha lamentato (in subordine) che il gup avrebbe dovuto comunque, anziché prosciogliere, ritenere la bancarotta semplice documentale in art 217 comma 2 LF, e derubricata l’imputazione, ascriverla a titolo di colpa, poiché “per la…sussistenza del reato è sufficiente anche la mera colpa”.
Dove, a parte la questione dei limiti della modificabilità del fatto (imputato) dal gup, d’ufficio senza impulso del pm ex art 423 cpp; questione così macroscopicamente ignorata da indurre a supporre che, per il pm, le disposizioni in discorso regolino uno stesso fatto:
alla forzatura linguistica di diverse disposizioni incriminatrici, in vista della composizione a collage della fattispecie di reato, si accompagna la forzatura dei principi del diritto penale, in specie quello per cui la colpa (quale elemento psicologico del reato: artt. 42 43 cp) è affermabile se espressamente prevista (ma di ciò dopo sub P).

3. Con memoria depositata dal difensore il 12 gennaio 2015 l’imputato ha chiesto infine il rigetto del ricorso.
Considerato in diritto
1. Il ricorso è fondato e deve essere accolto.
2. E’ necessario prendere le mosse dal capo d’imputazione riportato in sentenza, dal quale si evince che oggetto della contestazione è formalmente la condotta di omessa tenuta dei libri contabili a partire dal 10 gennaio 2008 e fino alla data del fallimento, la quale avrebbe reso impossibile la ricostruzione del patrimonio e del movimento di affari della fallita con particolare riguardo alla sorte dell’attivo risultante dalla situazione patrimoniale del 31 dicembre 2007.
C) Quindi, è confermata, della imputazione, la condotta di “omessa tenuta” dei documenti, come sopra detto, e l’ effetto (oggettivo non soggettivo, dicevasi), di rendere “impossibile le ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari”.
E’ quindi confermata la composizione della fattispecie di reato:
– prelevando la condotta, di “omessa tenuta”, dalla bancarotta semplice documentale di cui all’art 217 comma 2 LF, portandola nella bancarotta fraudolenta documentale in art 216 comma 1 n.2;
– (tacitamente) prelevando il dolo non da lì (dolo generico) ma dalla bancarotta fraudolenta documentale patrimoniale in art 216 comma 1 n.2 (dolo specifico: “allo scopo di recare pregiudizio ai creditori”), portandolo nella condotta suddetta, e quindi con esso sostituendo il primo (lo fa il gup);
– prelevando l’effetto della condotta dal n. 2 del medesimo (“impossibile la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari”) e allacciandolo alla condotta suddetta.
E’ per ciò confermato il sopra eccepito collage.

2.1 Il G.u.p. di Roma ha interpretato tale contestazione nel senso per cui all’imputato sarebbe stata rimproverata l’omessa istituzione delle scritture relative al periodo indicato, condotta per la cui rilevanza ai fini della configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta documentale ha ritenuto necessario l’accertamento del dolo (specifico) caratterizzato dal fine di recare pregiudizio ai creditori.
D) Ed è confermata la composizione della fattispecie, dal gup, con la prima e la seconda delle tre operazioni sub C.

2.2 Per il consolidato insegnamento di questa Corte l’ipotesi di omessa tenuta dei libri contabili deve essere ricondotta nell’alveo di tipicità dell’art. 216 comma 1 n, 2 legge fall., atteso che la norma incriminatrice, punendo la tenuta della contabilità in modo tale da rendere relativamente impossibile la ricostruzione dello stato patrimoniale e del volume d’affari dell’imprenditore, a “fortiori” ha inteso punire anche colui che non ha istituito la suddetta contabilità, anche solo per una parte della vita dell’impresa.
E) Ma “il consolidato insegnamento” di Cassazione non corrisponde affatto alle disposizioni della legge in materia, giacchè a stregua di qualunque interpretazione (non creativa):
l’alveo di tipicità” della omessa tenuta non è quello indicato ma quello in art 217 comma 2 LF.
L’ “omessa tenuta” non comporta il suo contrario, la “tenuta” di cui all’art 216 comma 1 n 2 (secondo periodo).
D’altronde, l’effetto di questa (“impossibile la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari”: che, detto per incidens, non è di impossibilità relativa, come insinua capziosamente la sentenza, ma assoluta) non è riconducibile a quella, perché, come visto, esse differiscono intrinsecamente e funzionalmente. Peraltro, la falsità del contrario (supposto dalla sentenza) impedisce l’argomento a fortiori (ratione), che ne postula la verità. A parte che, l’argomento, è falso nei suoi stessi termini, perché se alla “tenuta” è assegnabile, perché “azione”, un modo (“in guisa da rendere impossibile…), questo non è assegnabile al “l’omessa tenuta”, perché omissione (che non producendo effetto, non produce modo d’esso).
Per ciò (ora manifestamente anche) Cassazione non solo fa collage ma sovverte i principii della logica giuridica e comune.

Si è peraltro costantemente precisato come ciò non consenta, ai fini dell’individuazione dell’elemento soggettivo, di ricondurre la condotta di omessa tenuta a quella testé descritta, dovendosi invece ritenere che l’omessa tenuta della contabilità interna integri gli estremi del reato di bancarotta documentale fraudolenta solo qualora si accerti che scopo dell’omissione sia quello di recare pregiudizio ai creditori, che altrimenti risulterebbe impossibile distinguere tale fattispecie da quella analoga sotto il profilo materiale, prevista dall’art. 217 legge fall, e punita sotto il titolo di bancarotta semplice documentale (Sez. 5, n. 25432 del 11 aprile 2012, De Mitri e altri, Rv. 252992).
F) Come si vede, la composizione della fattispecie (sub D), dal gup, con la prima e la seconda delle tre operazioni sub C., è confermata da Cassazione!

2.3 II dolo richiesto per la sussistenza del reato in tal caso non è dunque, come correttamente affermato dalla sentenza impugnata, quello generico sufficiente a supportare la condotta di tenuta fraudolenta, bensì quello specifico che caratterizza il falso contabile per soppressione descritto nella prima parte dell’incriminazione in oggetto.
G) La conferma dello schema del gup è riconfermata da Cassazione…

3. Il pubblico ministero ricorrente eccepisce invece che oggetto di imputazione sarebbe un fatto di tenuta fraudolenta della contabilità, non più aggiornata a partire dall’ottobre del 2007 con la conseguenza di aver reso impossibile la ricostruzione del patrimonio della fallita.
H) Cassazione ritiene che lo schema del pm, della tenuta delle scritture impossibilitante“la ricostruzione del patrimonio della fallita”, corrisponda a quello di “omessa tenuta” (in realtà, ripetesi, posta in art 217.comma 2) con l’effetto oggettivo in art 216 comma 1 n. 2 ultimo periodo.

3.1 Come si è visto effettivamente il capo d’imputazione sembra essere stato impostato in tal senso.
I) Dove l’imputazione pare oggetto di delibazione anche congetturale, intuitiva, così che essa diviene formalmente inconsistente o è trattata come se lo fosse (ma l’ “omessa tenuta”, per quel che se ne sa, dovrebbe esserne elemento univoco).

Infatti evidente come l’imprenditore non possa al contempo omettere di istituire i libri contabili e tenerli in «guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio»,
L) E qui Cassazione pare avvedersi della alterità delle due condotte, di omessa tenuta e di tenuta.

Condotta quest’ultima che presuppone l’inattendibilità fraudolentemente provocata di scritture effettivamente esistenti.
L1) E pare avvedersene anche qui, ma nel momento stesso in cui progetta di disattenderla. Dove, se non si avesse contraddizione logica (macroscopica) rispetto a precedenti affermazioni (vd.le sopra) si avrebbe comunque contraddizione funzionale.
Di fatti:

3.2 Deve allora ritenersi che nello specificare come “l’omessa tenuta” in realtà si sarebbe sostanziato nell’omesso aggiornamento di scritture contabili invero istituite, il titolare dell’azione penale abbia inteso contestare un fatto riconducibile allo schema descritto nella seconda parte della norma incriminatrice evocata, i cui elementi costitutivi sono stati correttamente descritti nell’imputazione attraverso il richiamo delle connotazioni modali che ne caratterizzano il profilo.
M) In altre parole:
l’ “omessa tenuta” trasmuta in “tenuta”; ciò sarebbe traibile dalla intenzione (“abbia inteso”) del pm, che Cassazione, quindi, abilita alla formulazione mentale, intenzionale, dell’imputazione e, questa, ad avere la medesima consistenza!..

3.3 L’elemento soggettivo di tale ultima fattispecie è integrato, per il consolidato insegnamento di questa Corte, dal dolo generico, ossia dalla consapevolezza che la confusa tenuta della contabilità renderà o potrà rendere impossibile la ricostruzione delle vicende del patrimonio, in quanto la locuzione “in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari “connota la condotta e non la volontà dell’agente, sicché è da escludere che essa configuri il dolo come specifico (ex multis Sez. 5, n. 21872 del 25 marzo 2010, Laudiero, Rv. 247444).
N) Questo rilievo, per quanto (anche) sub C), non si attaglia affatto alla “omessa tenuta”. Mentre rispetto alla condotta di “tenuta” è corretto, per quanto (anche) sub A); tranne nel punto della potenzialità (“..potrà rendere impossibile”), anziché della attualità (“renderà o..”), dell’effetto della condotta, che è invece indisgiungibile a questa, come (e perché)=suo modo.

3.4 Conseguentemente la motivazione della sentenza deve ritenersi Inidonea a sostenere la decisione assunta, essendosi limitata a verificare l’insussistenza di un dolo specifico invero non necessario per la rilevanza penale del fatto come contestato, senza accertare invece l’eventuale configurabilità di quello generico rapportato alla condotta effettivamente imputata.
O)In altre parole:
il gup non avrebbe errato a collocare l’ “omessa tenuta” dell’art 217 comma 2 nel n.2 del comma 1 dell’art 216, e a conferire ad essa effetti (“in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari”) che, dove abita, non conosce e che conosce solo dove è trasferita! Avrebbe errato, soltanto…, o a ritenere specifico un dolo generico!!…

4. Non di meno fondata è anche la seconda censura sollevata con il ricorso. Ed infatti una volta escluso il dolo specifico in capo all’imputato, ma comunque accertato che egli aveva omesso di tenere le scritture contabili obbligatorie (e in tal senso quantomeno il libro giornale) nei tre anni antecedenti alla dichiarazione di fallimento, il giudice avrebbe dovuto in ogni caso procedere alla riqualificazione del fatto contestato (rimasto immutato nella sua materialità) come bancarotta semplice documentale ex art. 217 comma 2 legge fall, e verificare se nella condotta del D. fossero rinvenibili quantomeno i sedimenti del dolo generico o della colpa sufficienti per l’integrazione di tale reato ed in caso positivo disporre il suo rinvio a giudizio. Verifica di cui non vi è nuovamente traccia alcuna nella motivazione resa dal G.u.p. di Roma.
P) Dunque Cassazione:
continuando a ritenere la “tenuta” “omessa tenuta”;
a ritenere che la prima stia nella disposizione della seconda (art 217..) e la seconda nella disposizione della prima (art 216…);
a ritenere le due equidicenti ed equivalenti, e che (quindi) le disposizioni relative siano fuse;
a ritenere inoltre la modificabilità del fatto dal gup senza impulso del pm ex art 423 cpp, forse ritenendo l’identità del fatto (anche per quanto appena osservato);Cassazione, dicevasi, trasgredendo lingua logica diritto sostanziale e processuale in misura così elevata, è tuttavia ancora lontana dal colmo:
l’equiparazione del dolo alla colpa, della ordinarietà, tacita, del primo alla straordinarietà, espressa, della seconda, sancite in art 42.1 cp.;
la diclamazione della colpa “sufficient(e) per la integrazione del reato”.
Senonchè, in base all’art 42 comma 2 del codice penale: (Responsabilità per dolo o per colpa o per delitto preterintenzionale. Responsabilità obiettiva). Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l’ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge: la punibilità a titolo di colpa di un delitto (come quello in esame) dovrebbe essere espressamente prevista, mentre non lo è affatto nell’art 217 comma 2 LF. Sia prima che dopo l’espianto e il trasloco! Sotto qualunque occhio umano!
In contrario Cassazione ha ritenuto (altrove, sent. n.10795/1986) che “previsione espressa” non significhi “previsione esplicita” (contraffacendo funzionalmente locuzioni dell’opera di Marcello Gallo sul Dolo, da Lui impiegate a tutt’altro proposito…), sicché potrebbe darsi una previsione implicita della colpa, desumibile per via di interpretazione sistematica, come appunto nel caso di bancarotta semplice documentale, argomentando a contrario dalla definizione come “dolosa” (che tuttavia essa, non la disposizione legale, enuncia!) della bancarotta fraudolenta documentale.
Ma con ciò attuando, di fatto, impianto della fattispecie colposa nella fattispecie dolosa in art 217 comma 2 LF (a bassa intensità sanzionatoria e quindi a bassa rumorosità della manipolazione); suo trasferimento (di soppiatto) nella fattispecie in art 216 comma 1 n. 2, ad alta intensità sanzionatoria. Suo uso contundente in ogni bancarotta fraudolenta documentale che non fosse preterintenzionale o “post(a) altrimenti a carico dell’agente” (art 42.2.3 cp). Nessuna ovviamente. In tutte quindi!
Ciò, per di più, nella più completa (e aliena) indifferenza al fatto che reato colposo e doloso siano puniti allo stesso modo (richiamato il gioco verbale “espresso esplicito ed implicito”: dato che il dolo è per principio “espresso implicito”-vd art 42.2 cp-, come differenziarne la colpa “espressa implicita”?)!!

5. La sentenza impugnata deve conseguentemente essere annullata con rinvio al Tribunale di Roma per nuovo esame.
P.Q.M.
Annulla la sentenza impugnata con rinvio al Tribunale di Roma per nuovo esame.

Pietro Diaz con Iadera Manni

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