CASSAZIONE A SEZIONI UNITE (OLTRE O SENZA O) CONTRO LA LEGGE PROCESSUALE PENALE

E’ stata posta, al giudice monocratico, questione sulla persona della p.o. pc. quale testimone ex art 197 bis cpp; sulla inammissibilità o invalidità di altra specie. Sulle conseguenze della assunzione della p.o., p.c. quale testimone comune:

1.Il giorno…., figlia e genero di…,  sono avvicinati dalla persona offesa, che consegna ad essi uno scritto (prodotto e in fdib.) dicente: Tieni …–….. –tra le tante cose che ignori c’è anche questo: tuo padre ha bisogno di essere curato perchè la smetta di fare del male agli altri e a se stesso e perchè finisca per me il film dell’orrore nel quale mi trovo di giorno …….. io non posso fare più niente, nemmeno evitare che la notizia, con la sua fotografia, finisca sul giornale quando verrà processato. Questa comunicazione fatta per iscritto è stata ritenuta gravemente diffamatoria e minatoria da …., e in quanto tale è stata da lui querelata. E’ stato avviato procedimento penale per reato di diffamazione. Esso è stato indirizzato dal Procuratore della Repubblica verso l’archiviazione perchè non vi sarebbe stato dolo di diffamazione, né vi sarebbero state minacce o altro reato. … ha presentato opposizione alla richiesta di archiviazione. L’opposizione è stata dichiarata inammissibile de plano (la difesa lo apprende sul momento per indicazione della difesa di p.c). senza che, all’opponente né al suo difensore … ne fosse data comunicazione (tuttora omessa). La p.o. p.c. risultava “testimone archiviato”,  puntualmente rientrante nella specie prevista e regolata dall’art. 197 bis cpp, quale testimone assistito da un difensore, facultato a tacere o a non dire contro sé, onerato, nella dichiarazione, da conferme estrinseche della sua attendibilità, etc..

La difesa, ripetesi,  ha  posto  la questione, premesso che, se i reati attribuiti rispettivamente ai due non fossero connessi (nei relativi procedimenti: art 12 cpp), sarebbero collegati per reciprocità di offesa e probatoriamente  ex art 371.1 b) c). La pc si oppone (ambendo all’accredito della testimonianza senza conferma della sua attendibilità). Si oppone anche il PM.

1.1.Il giudice: in relazione all’audizione della persona offesa visto il consolidato orientamento delle Sezioni Unite del 2010, dispone che l’audizione della persona offesa sia effettuata nelle forme ordinarie, essendo un testimone comune in quanto intervenuta archiviazione nei suoi confronti, così come da documentazione prodotta all’odierna udienza.

1.2 perchè sarebbe testimone comune, essendo per (chiara) legge di art 197 bis cpp “testimone archiviato”? Per legge e per ripetute sentenze di Consulta, che si erano astenute dall’affermarlo poichè avrebbero dovuto svolgere attività legislativa (di abrogazione parziale della legge indicata) non spettante ad essa (vd dopo). Ed il consolidato orientamento delle Sezioni Unite del 2010 risponde alla domanda, spiega le ragioni del disattendimento della affermazione contraria (vd tra poco) ? Con esso non risponde  la ordinanza. Insomma, ha una motivazione l’ordinanza che non sia aprioristicamente assertiva? Si riportano in (corsivo) gli argomenti di SSUU cit con rapidi commenti della difesa (in grassetto):

Corte di cassazione penale sezioni unite 29 marzo 2010 n 12067 premette:

la Corte costituzionale, investita della questione di legittimità costituzionale del comma 1 dell’art. 197 – bis c.p.p. “nella parte in cui non prevede che anche le persone indagate in un procedimento connesso ai sensi dell’art. 12 o di un reato collegato a norma dell’art. 371, comma 2, lettera b), cod. proc. pen. possano essere sempre sentite come testimoni – con le garanzie di cui ai commi 3, 4, 5 e 6 della citata norma […] – quando nei loro confronti è stato pronunciato decreto di archiviazione ai sensi dell’art. 411 cod. proc. pen.”, nonché del comma 5 del medesimo articolo, “nella parte in cui non prevede la inutilizzabilità delle dichiarazioni rese dalle dette persone contro di esse nel procedimento conseguente alla eventuale riapertura delle indagini”, la dichiarò manifestamente inammissibile con ordinanza n. 76 del 2003, rilevando che:

nell’assetto scaturito dalla legge 1 marzo 2001, n. 63 (che ha ridefinito i casi di connessione tra procedimenti e di collegamento tra reati, modificato l’art. 197 c.p.p. con ampliamento del novero dei provvedimenti idonei a far cessare la incompatibilità a testimoniare, in precedenza individuati nella sola sentenza irrevocabile di proscioglimento, e previsto nell’art. 197 – bis c.p.p. una particolare disciplina e specifiche garanzie per l’esame testimoniale dell’imputato sul fatto altrui) l’incompatibilità con l’ufficio di testimone per gli imputati in procedimento connesso o di reato collegato è stata esclusa a condizione che siano stati definitivamente giudicati (e sia perciò operante il divieto di bis in idem), ovvero a condizione che abbiano volontariamente assunto la veste di testimone (a seguito dell’avviso a norma dell’art. 64, comma 3, lettera c, c.p.p.) e non siano imputati dello stesso fatto (art. 12, comma 1, lettera a, c.p.p.);

e premette:

Sulla scia di tale ordinanza, che pur si muoveva nell’ambito della questione posta e opponeva essenzialmente un non possumus istituzionale, la giurisprudenza di legittimità si è consolidata nella tesi che il provvedimento di archiviazione, in quanto atto inidoneo a produrre una situazione di stabilità processuale pari a quella di un’assoluzione irrevocabile, non determina il venir meno dell’incompatibilità prevista dall’art. 197 c.p.p., e che, quindi, stante la ratio di tale norma, costituita dal principio del ne bis in idem (che non può essere posto a fondamento dell’archiviazione, provvedimento definitivo allo stato degli atti), sussiste l’incompatibilità a testimoniare dell’indagato archiviato, salvo il caso che lo stesso, previamente avvertito, abbia rinunciato ad avvalersi della facoltà, riconosciuta dall’art. 64, comma 3, lett. c) c.p.p., cui fa espresso rinvio l’incipit della lettera b) dell’art. 197 c.p.p., di non rispondere anche sui fatti riguardanti la responsabilità di altri, nel qual caso è legittima la sua assunzione come testimone assistito. Sostanzialmente in tal senso v. sez. 6, 1 febbraio 2005, n. 22402, P.M. in proc. Gilbo, Rv. 231851; sez. 5, 15 marzo 2007, n. 15804, Grimaldi, Rv. 236556; sez. 2, 10 aprile 2008, n. 26819, Dell’Utri, Rv. 240946; sez. 2, 9 luglio 2008, n. 34843, Manticello, Rv. 241298; sez. 6, 7 ottobre 2008, n. 44274, Russo, Rv. 242386.

Ebbene

– Ad avviso del Collegio, tale orientamento va rimeditato.

”rimedita(..)”, il Collegio, l’orientamento formatosi sulla scorta di una ordinanza della Corte Costituzionale che aveva dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art 197 bis cpp, perché il suo accoglimento avrebbe imposto alla Corte attività attribuita al legislatore parlamentare (cioè attività modificativa, in tutto o in parte, della legge vigente, mediante l’adozione di scelte normative discrezionali ). Rimedita il Collegio di attribuirsi il potere di compiere quella attività.

Peraltro prosegue

La citata lett. a) del comma 1 dell’art. 197 poneva un’incompatibilità assoluta per i coimputati del medesimo reato o le persone imputate in un procedimento connesso a norma dell’art. 12, precisando espressamente che la stessa permaneva anche se nei loro confronti fosse stata pronunciata sentenza di non luogo a procedere, di proscioglimento o di condanna, salvo che la sentenza di proscioglimento fosse divenuta irrevocabile. Non la cessazione della qualità di imputato, quindi, e neppure il formarsi di un giudicato definitivo nei suoi confronti, facevano cessare l’incompatibilità, ma solo il giudicato definitivo di proscioglimento, che rimetteva peraltro il soggetto nella capacità di testimoniare tout court.

Per quanto la disposizione anzidetta parlasse solo di imputati e accennasse, per escluderne la rilevanza ai fini della cessazione dell’incompatibilità a testimoniare, a esiti del processo che presupponevano specificamente tale qualità (“sentenza di non luogo a procedere, di proscioglimento o di condanna”), con la sentenza n. 108 del 4 marzo 1992 la Corte costituzionale ebbe a dichiarare non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 60 c.p.p., in relazione agli artt. 405 e 197, primo comma, lettera a), dello stesso codice, nella parte in cui – secondo il giudice rimettente – non avrebbe previsto l’incompatibilità con l’ufficio di testimone della persona sottoposta alle indagini, nei confronti della quale fosse stato emesso provvedimento restrittivo della libertà personale in un procedimento conclusosi con l’archiviazione. Osservò, infatti, la Corte che la norma di garanzia contenuta nell’art. 197, primo comma, lettera a) del codice di procedura penale doveva essere applicata alla persona sottoposta alle indagini preliminari così come essa veniva applicata all’imputato; vale a dire che il combinato disposto di tale norma con l’art. 61, primo comma, c.p.p. vietava l’assunzione come testimone delle persone sottoposte alle indagini preliminari anche se nei loro confronti fosse stato pronunciato provvedimento di archiviazione. Una conseguenza, questa, reputata coerente al sistema, dato che il presidio offerto dal principio secondo cui nemo tenetur se detegere – su cui si fondava l’esclusione dall’ufficio di testimone dell’imputato, nei cui confronti fosse stata pronunciata sentenza di non luogo a procedere (revocabile a norma dell’art. 434 c.p.p.) – doveva valere anche per la persona sottoposta alle indagini preliminari nei cui confronti fosse stato pronunciato provvedimento di archiviazione, essendo prevista in tal caso la possibilità di riapertura delle indagini.

Dopo di che rileva

Quanto alle persone imputate di un reato collegato a quello oggetto di procedimento a sensi dell’art. 371 c.p.p., comma 2, lett. b) (allora contemplante la sola ipotesi del collegamento interrogatorio), non era prevista, nel regime originario, alcuna clausola specificativa della durata dell’incompatibilità, e la Corte costituzionale, con sentenza n. 294 depositata il 17 luglio 2000, interpretò tale omissione nel senso che l’incompatibilità sussisteva, in detta ipotesi, soltanto nei confronti di coloro che, e per il tempo in cui, rivestivano la qualità di persone imputate o indagate (in virtù della generale estensione prevista dall’art. 61 c.p.p.) di un reato collegato a norma dell’art. 371 c.p.p., comma 2, lett. b).

Di conseguenza l’intervenuta archiviazione del procedimento probatoriamente collegato (ovvero qualsivoglia proscioglimento, pur revocabile) produceva l’effetto di dissolvere la correlazione qualificata tra le regiudicande e, con essa, l’incompatibilità ad assumere l’ufficio di (pieno) testimone.

Nasce da qui, dalla inclinazione legislativa di Corte Costituzione su detta, in (verosimile) eccesso di potere, il viaggio della SSUU verso l’affermazione della “compatibilità” a testimoniare dell’indagato archiviato. Viaggio che tuttavia avrebbe dovuto fermarsi all’arrivo della legge n. 63 del 2001 – di attuazione del giusto processo che ha modificato, tra l’altro, gli artt. 64, 197, 210 e 371 c.p.p. e inserendo l’art. 197 – bis c.p.p., che prevede la nuova figura del testimone c.d. assistito. In pratica, l’ibrido della prassi del codice abrogato, espulso dall’ordinamento dal codice vigente perché troppo controverso nel merito, e inoltre la inadeguatezza operativa, nella giurisprudenza allora corrente, del criterio verificativo ab extrinseco del contenuto della dichiarazione, con la riforma ad opera della legge n 63 dell’anno 2001 ( richiesta dalla giurisprudenza intenta ai mezzi di prova accusatori: SSUU in commento ha selezionato la testimonianza della “persona offesa”), è stato reimmesso, nella spoglia del “testimone assistito”, dell’ ”impumone” appunto, con l’art 197 bis cit., tuttavia non togliendo, al predetto, diritto al silenzio, valore di mezzo non autoprobante ((artt. 197 bis.6, 192.3 cit.), qualità gnoseologica del risultato

E invece:

Ora, però, è proprio tale ratio del sistema che induce a meglio esaminare, per verificarne la compatibilità con esso, la particolare situazione dell’indagato di reato connesso o collegato, nei cui confronti sia intervenuto provvedimento di archiviazione. Esigenze di equità e razionalità del sistema inducono in effetti a escludere che possa bastare a giustificare una persistente esigenza difensiva con le connesse permanenti limitazioni della capacità testimoniale un semplice adempimento burocratico (iscrizione nel registro degli indagati) a seguito del quale le autorità preposte non siano riuscite ad addivenire alla formulazione di una specifica accusa meritevole di ulteriore sviluppo.

Come si vede, equità e razionalità, entità pregiuridiche, insidiano il dato legislativo costituzionalizzato dalla Consulta.

E logiche incongrue all’interpretazione del diritto, perchè sostanzialistiche, pregiuridiche, con seguenti forzature del dato giuridico:

Né può validamente invocarsi in contrario l’argomento della possibile riapertura delle indagini. Si tratta infatti di una eventualità (per esigenza di nuove investigazioni) sostanzialmente assimilabile, e anzi probabilisticamente inferiore, a quella della possibile apertura delle indagini nei confronti di qualsiasi soggetto (per notizia di reato individualmente attribuito).

Anche i timori per i possibili pregiudizi del diritto di difesa del dichiarante sono sostanzialmente analoghi

e sufficientemente scongiurati dalle garanzie di cui al comma 2 dell’art. 198 e al comma 1 dell’art. 63 c.p.p..

ma se dette garanzie si applicano al testimone mai indagato sono applicabili al testimone indagato archiviato? Letteralmente e logicamente no. E proprio ciò da’ ragione delle garanzie di cui all’art 197 bis cpp..

La tesi qui sostenuta non è contrastata, ma piuttosto confortata, dalla lettera della legge.!!! La disciplina di cui agli artt. 197, 197 – bis e 210, comma 6, c.p.p. si riferisce, invero, testualmente al solo imputato e non all’indagato. Vero è che l’art. 61 c.p.p. pone una regola generale di equiparazione dell’indagato all’imputato.

la lettera della legge non è composta da tutte le disposizioni che enuncino la norma?!!E comunque, il rilievo letterale non fu dissolto una volta per tutte da Corcost in premessa? E di fatti:

In passato la giurisprudenza costituzionale, con riferimento alla preesistente formulazione dell’art. 197 c.p.p., aveva affermato che l’incompatibilità con l’ufficio di testimone del già imputato, sancita dalla lett. a) del citato articolo, valesse anche per l’indagato/imputato nei cui confronti fosse stato emesso provvedimento di archiviazione o sentenza di non luogo a procedere (Corte cost. 18 marzo 1992, n. 108).

SSUU risponde Ora, però, mentre per la cessazione della qualità di imputato per effetto della sentenza di non luogo a procedere soccorreva il dato testuale della esplicita menzione della sua irrilevanza, l’estensione della regola all’indagato archiviato si basava sostanzialmente sull’argomento del rischio di riapertura delle indagini, della cui fragilità si è già detto.

Fragile l’argomento quanto il rischio??

Tanto che E, se è vero che, dal coordinato disposto del comma 1 dell’art. 197 – bis e delle previsioni di cui alla lett. a) e alla seconda parte della lett. b) dell’art. 197 c.p.p. emerge l’utilizzo del termine imputato anche in riferimento a situazioni in cui tale qualità è stata persa, ciò non basta a ritenere assimilato all’ex – imputato, agli effetti della disciplina in esame, anche l’ex – indagato, posto che le situazioni richiamate sono strutturalmente diverse in quanto presuppongono un processo il cui impulso ufficiale si pone proprio in radicale alternatività con l’intervenuta archiviazione.

Ciò non basta? E comunque: l’archiviazione non verrebbe da impulso ufficiale? l’impulso ufficiale verso la azione sarebbe differente da quello verso la inazione (se non contenutisticamente)? come potrebbero essere in rapporto di radicale alternatività (se non contenutistica)? e comunque, non salta la congetturazione quando si osservi ciò che è in gioco, che ex imputato ed ex indagato richiedono sia prevenuta lesione pur minima di loro pur eventuali interessi difensivi?  Com’è evidente, non c’è interpretazione della legge, ogni battuta è mimeticamente abrogativa d’esso.

E, in conseguenza di quanto sopra (all’incirca tutto ndr), si può addivenire alla formulazione del seguente principio di diritto:

La disciplina limitativa della capacità testimoniale di cui all’art. 197, comma 1, lettere a) e b), all’art. 197 – bis e all’art. 210 c.p.p., non è applicabile alle persone sottoposte a indagini nei cui confronti sia stato emesso provvedimento di archiviazione”.

Cioè alla abrogazione della legge vigente…..e per il pieno recupero probatorio, sulla esclusiva base del suo verbo, del primo testimone di accusa della stragrande maggioranza dei processi: la persona offesa (basterebbe tale discriminazione per screditare senza ulteriore commento SSUU).

A parte la questione che le SSUU suppongono un procedimento di archiviazione valido e concluso  e non uno, come in specie, inconcluso,  per mancato avviso del  al difensore …( vd  sub 1) e perciò il principio enunciato, quand’anche fosse condiviso, non sarebbe pertinente alla fattispecie concreta.

 

Conclusione.

1.3 La motivazione della ordinanza è visibilmente (materialmente) mancante, perciò è nulla ex art 125.3 cpp. L’ordinanza comunque disapplica la legge vigente, è quindi illegittima e per ciò va riformata: si chiede che lo sia. In entrambi i casi se l’assunzione della prova non fosse stata omessa (perché assunta in forma indebita: di testimonianza comune) : art. 581.1 b) cpp; o se la prova non fosse stata erroneamente valutata (ivi); o se il risultato di prova non fosse stato interamente travisato (ivi), vertendosi su prova bisognosa di conferma della attendibilità – art 197 bis.6 cit – (che in quanto omessa –la conferma- potrebbe integrare la omissione di assunzione menzionata):

la sua assunzione sarebbe stata nulla :

per indebita riduzione dell’onere probatorio accusatorio; per indebito aggravamento dell’onere probatorio difensivo; per riflesso indebito alleviamento della valutazione giudiciale. In danno della difesa rilevante ex art 178.1 c) cpp.. Con seguente nullità che si chiede sia dichiarata.

La precedente casistica porta alla mancanza o alla insufficienza della prova d’accusa, con seguente assoluzione dell’imputato perché il fatto non sussiste o non costituisce reato, che si chiede sia pronunciata.

1.3.1 ma se la prova fosse dichiarata inammissibile, perché (difforme da quella tipizzata) non disciplinata dalla legge (art 189.1 cpp):

la inammissibilità dell’attività (probatoria) propulsiva della successiva investe questa, da rimuoversi per conseguenza dall’insieme della attività processuali compiutesi. Si chiede che sia dichiarato.

                                                                                                                                                                                           pietro diaz

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