La condanna generica al  risarcimento del danno può non contenere nemmeno in potenza danno specifico.

Come dire (con Calamandrei) che, accertato che tizio è genericamente morto, si scopre che è specificamente vivo…

 

Sentenza del Tribunale di Cagliari anno 2019

 

1.“È incontroverso che… con la sentenza n. 1…/06 della Corte di Cassazione [si era  formato]  giudicato sui seguenti punti…… accoglimento della domanda di accertamento della titolarità in capo al Signor … delle restanti ….000 azioni del valore di …..000 ciascuna depositate presso la Tesoreria della RAS in previsione di un futuro aumento di capitale sociale (che poi non fu mai attuato) e condanna generica della RAS al risarcimento del danno in favore del Signor…. e della società ….. per la mancata disponibilità delle ….000 azioni”;

nondimeno:

“….la pronuncia di condanna generica al risarcimento comporta un accertamento limitato alla potenzialità del danno, la cui concreta esistenza deve essere dimostrata davanti al giudice della liquidazione; quest’ultimo può infatti negare la sussistenza del danno, senza incorrere in violazione del giudicato. […] E difatti sia il Tribunale nella sentenza n. 1/95, sia la Corte d’Appello nella sentenza n. /03, nel motivare sulla condanna generica hanno espressamente fatto riferimento alla potenzialità lesiva dell’attività illegittima della pubblica amministrazione, ferma restando la necessità, nel presente giudizio, di dimostrare la lesività in concreto della condotta […] Nell’atto di citazione l’attore ha ripercorso tutta la vicenda che ha condotto alla condanna generica della RAS, ma non ha formulato alcuna allegazione su quello che è l’oggetto del presente giudizio, quindi sull’esistenza in atto e sulla quantificazione del danno…;

 

2. Ma ciò implica che:

a. la condanna al  risarcimento del danno non sia una sentenza di accertamento di questo.
Cioè di sua identificazione, in ogni elemento qualitativo, di qualunque genere e specie, tranne l’elemento quantitativo relativo ( questo sì appellabile potenziale, nel senso dell’essere aperto ad ogni ponderazione);

b.non essendo una sentenza di accertamento del danno, non sia nemmeno una sentenza di accertamento della condotta riparatoria (fin dal presupposto). Cioè di sua identificazione nel genere e nella specie (ovviamente  nei limiti della previsione legale);

c) non essendo una sentenza di accertamento della condotta riparatoria, non sia nemmeno una sentenza di accertamento del dovere di riparare. E quindi del precetto di riparare. E quindi del proprio imprescindibile contenuto di sentenza di condanna;

d) ma se ciò implica il discorso del giudice, perché mai (comunque) egli evoca “una sentenza di condanna”, tanto da porsi a “perfezionarne” il contenuto?

L’illogicità, absit jniuria…, fu pittorescamente descritta da Calamandrei in tema:

come se il primo accertamento dicesse   che tizio è genericamente vivo ed il secondo potesse dire che è specificamente morto…:

pietro diaz

 

CHIESTA, CON ISTANZA ADEGUATAMENTE CONGEGNATA IN FATTO E IN DIRITTO, LA REVOCA DEL SEQUESTRO PREVENTIVO DI UN APPARATO  MOBILIARE E IMMOBILIARE COMMERCIALE E RESIDENZIALE (disposto per reati ex  artt. 81, 110 c.p.,  256, comma 1 e comma 2 del D.lvo 152/06: per “sversamento di liquidi sul suolo e sul mare”), UN GIP RISPONDE:

“considerato il giudicato cautelare (ord. Trib. Riesame 0O.O0.2000), richiamata l’ordinanza del 00.00.. 20Oi, di rigetto di analoga istanza, in assenza di elementi sopravvenuti in fatto e in diritto”;

1.Varrebbe la pena di discutere a fondo del cd “giudicato cautelare”, peraltro formularmente ignoto alla legge processuale penale (sebbene noto alla sua
giurisprudenza).
In  una  materia a trattamento (giudiziario) “cautelare”;  cioè prevenzionale; cioe presuppositivo di rischi  da contenere (se non elidere);  cioè operante
per   diagnosi  di “pericolosità” (reali o personali  o miste):
intrinsecamente  implicanti  fluidità, del suo stato,  mobilità e mutabilità costanti di questo.
Implicanti quindi  affermazioni e giudizi (“giudicato”) solo “allo stato”, della materia,  sua costante (ri)giudicabilità.

D’altronde, di quel trattamento e dei relativi presupposti, è  riflesso (solo sintetico) l’art 299 cpp.
Insieme alla già rilevata  assenza formulare (“giudicato cautelare”).
Insieme, essi a loro volta, alla assenza della più eloquente “segnaletica”  procedurale, le “preclusioni processuali”.
Preclusioni  sia a (ri)chiedere  che a (ri) emettere giudizio nella materia , (preclusioni)  che il “giudicato” classicamente implica, e che d’altronde soggiacciono al principio di tassatività.

1.1 Ma come che sia  la questione,  pare obiettabile,  alla ordinanza appellata,  alla luce dei rilievi (di fatto e di diritto) superiormente stanti (omissis),   che infondatamente ha invocato il giudicato cautelare:
se la “exceptio judicati” implica, costitutivamente, ipsità almeno fattuale (se non anche  giuridica) del suo  oggetto e di quello  giudicando.

E per ciò pare obiettabile che  la  supposizione fallace della ipsità dei due oggetti, (ripetesi) sopra indiscutibilmente esclusa,  implichi (radicale ) difetto di motivazione in punto.

1.2 E pare obbiettabile che altrettanto infondatamente essa ha  negato la sopravvenienza “di elementi …in fatto e in diritto”. E ciò in conseguenza sia  della inidentificazione dell’oggetto del “giudicato”, sia del disconoscimento degli “elementi”  in sé.
Appena rilevando, d’altro canto, che se il disconoscimento  è stato “naturalistico” ,  è stato anche “cognitivistico”. Indebito allo stesso modo, se può essere anche solo tale,  cognitiva (per differente o integrante o novante  prospettazione, in logica fattuale o giuridica: vd sopra: omissis…) la sopravvenienza degli “elementi in fatto e in diritto”.

E per ciò pare obiettabile che  la  negazione fallace della sopravvenienza non solo “naturalistica” ma anche “cognitivistica” degli elementi, (ripetesi) sopra diffusamente dimostrata,  implichi (radicale ) difetto di motivazione in punto.

1.3  E pare obiettabile che altrettanto infondatamente l’ordinanza ha   “richiamata l’ordinanza del 00.00.2000, di rigetto di analoga istanza”,  a mò di preclusione a (ri)chiedere (revoca).
Giacchè se il richiamo ha supposto  ipsità degli oggetti,  della “ordinanza” e della “istanza”, alla luce dei superiori rilievi (di fatto e di diritto),   lo ha fatto fallacemente.

E per ciò pare obiettabile che  la  supposizione fallace della ipsità dei due oggetti, (ripetesi) sopra diffusamente mostrata,  implichi (radicale ) difetto di motivazione in punto.

1.4 Pare obiettabile, per ciò, mancanza anche grafica (nella poca grafia esistente, sta solo apparenza) della motivazione.

Con seguente nullità della ordinanza (ex art 125.3 cpp).

Pietro Diaz

E’ stata posta, al giudice monocratico, questione sulla persona della p.o. pc. quale testimone ex art 197 bis cpp; sulla inammissibilità o invalidità di altra specie. Sulle conseguenze della assunzione della p.o., p.c. quale testimone comune:

1.Il giorno…., figlia e genero di…,  sono avvicinati dalla persona offesa, che consegna ad essi uno scritto (prodotto e in fdib.) dicente: Tieni …–….. –tra le tante cose che ignori c’è anche questo: tuo padre ha bisogno di essere curato perchè la smetta di fare del male agli altri e a se stesso e perchè finisca per me il film dell’orrore nel quale mi trovo di giorno …….. io non posso fare più niente, nemmeno evitare che la notizia, con la sua fotografia, finisca sul giornale quando verrà processato. Questa comunicazione fatta per iscritto è stata ritenuta gravemente diffamatoria e minatoria da …., e in quanto tale è stata da lui querelata. E’ stato avviato procedimento penale per reato di diffamazione. Esso è stato indirizzato dal Procuratore della Repubblica verso l’archiviazione perchè non vi sarebbe stato dolo di diffamazione, né vi sarebbero state minacce o altro reato. … ha presentato opposizione alla richiesta di archiviazione. L’opposizione è stata dichiarata inammissibile de plano (la difesa lo apprende sul momento per indicazione della difesa di p.c). senza che, all’opponente né al suo difensore … ne fosse data comunicazione (tuttora omessa). La p.o. p.c. risultava “testimone archiviato”,  puntualmente rientrante nella specie prevista e regolata dall’art. 197 bis cpp, quale testimone assistito da un difensore, facultato a tacere o a non dire contro sé, onerato, nella dichiarazione, da conferme estrinseche della sua attendibilità, etc..

La difesa, ripetesi,  ha  posto  la questione, premesso che, se i reati attribuiti rispettivamente ai due non fossero connessi (nei relativi procedimenti: art 12 cpp), sarebbero collegati per reciprocità di offesa e probatoriamente  ex art 371.1 b) c). La pc si oppone (ambendo all’accredito della testimonianza senza conferma della sua attendibilità). Si oppone anche il PM.

1.1.Il giudice: in relazione all’audizione della persona offesa visto il consolidato orientamento delle Sezioni Unite del 2010, dispone che l’audizione della persona offesa sia effettuata nelle forme ordinarie, essendo un testimone comune in quanto intervenuta archiviazione nei suoi confronti, così come da documentazione prodotta all’odierna udienza.

1.2 perchè sarebbe testimone comune, essendo per (chiara) legge di art 197 bis cpp “testimone archiviato”? Per legge e per ripetute sentenze di Consulta, che si erano astenute dall’affermarlo poichè avrebbero dovuto svolgere attività legislativa (di abrogazione parziale della legge indicata) non spettante ad essa (vd dopo). Ed il consolidato orientamento delle Sezioni Unite del 2010 risponde alla domanda, spiega le ragioni del disattendimento della affermazione contraria (vd tra poco) ? Con esso non risponde  la ordinanza. Insomma, ha una motivazione l’ordinanza che non sia aprioristicamente assertiva? Si riportano in (corsivo) gli argomenti di SSUU cit con rapidi commenti della difesa (in grassetto):

Corte di cassazione penale sezioni unite 29 marzo 2010 n 12067 premette:

la Corte costituzionale, investita della questione di legittimità costituzionale del comma 1 dell’art. 197 – bis c.p.p. “nella parte in cui non prevede che anche le persone indagate in un procedimento connesso ai sensi dell’art. 12 o di un reato collegato a norma dell’art. 371, comma 2, lettera b), cod. proc. pen. possano essere sempre sentite come testimoni – con le garanzie di cui ai commi 3, 4, 5 e 6 della citata norma […] – quando nei loro confronti è stato pronunciato decreto di archiviazione ai sensi dell’art. 411 cod. proc. pen.”, nonché del comma 5 del medesimo articolo, “nella parte in cui non prevede la inutilizzabilità delle dichiarazioni rese dalle dette persone contro di esse nel procedimento conseguente alla eventuale riapertura delle indagini”, la dichiarò manifestamente inammissibile con ordinanza n. 76 del 2003, rilevando che:

–nell’assetto scaturito dalla legge 1 marzo 2001, n. 63 (che ha ridefinito i casi di connessione tra procedimenti e di collegamento tra reati, modificato l’art. 197 c.p.p. con ampliamento del novero dei provvedimenti idonei a far cessare la incompatibilità a testimoniare, in precedenza individuati nella sola sentenza irrevocabile di proscioglimento, e previsto nell’art. 197 – bis c.p.p. una particolare disciplina e specifiche garanzie per l’esame testimoniale dell’imputato sul fatto altrui) l’incompatibilità con l’ufficio di testimone per gli imputati in procedimento connesso o di reato collegato è stata esclusa a condizione che siano stati definitivamente giudicati (e sia perciò operante il divieto di bis in idem), ovvero a condizione che abbiano volontariamente assunto la veste di testimone (a seguito dell’avviso a norma dell’art. 64, comma 3, lettera c, c.p.p.) e non siano imputati dello stesso fatto (art. 12, comma 1, lettera a, c.p.p.);

e premette:

Sulla scia di tale ordinanza, che pur si muoveva nell’ambito della questione posta e opponeva essenzialmente un non possumus istituzionale, la giurisprudenza di legittimità si è consolidata nella tesi che il provvedimento di archiviazione, in quanto atto inidoneo a produrre una situazione di stabilità processuale pari a quella di un’assoluzione irrevocabile, non determina il venir meno dell’incompatibilità prevista dall’art. 197 c.p.p., e che, quindi, stante la ratio di tale norma, costituita dal principio del ne bis in idem (che non può essere posto a fondamento dell’archiviazione, provvedimento definitivo allo stato degli atti), sussiste l’incompatibilità a testimoniare dell’indagato archiviato, salvo il caso che lo stesso, previamente avvertito, abbia rinunciato ad avvalersi della facoltà, riconosciuta dall’art. 64, comma 3, lett. c) c.p.p., cui fa espresso rinvio l’incipit della lettera b) dell’art. 197 c.p.p., di non rispondere anche sui fatti riguardanti la responsabilità di altri, nel qual caso è legittima la sua assunzione come testimone assistito. Sostanzialmente in tal senso v. sez. 6, 1 febbraio 2005, n. 22402, P.M. in proc. Gilbo, Rv. 231851; sez. 5, 15 marzo 2007, n. 15804, Grimaldi, Rv. 236556; sez. 2, 10 aprile 2008, n. 26819, Dell’Utri, Rv. 240946; sez. 2, 9 luglio 2008, n. 34843, Manticello, Rv. 241298; sez. 6, 7 ottobre 2008, n. 44274, Russo, Rv. 242386.

Ebbene

– Ad avviso del Collegio, tale orientamento va rimeditato.

”rimedita(..)”, il Collegio, l’orientamento formatosi sulla scorta di una ordinanza della Corte Costituzionale che aveva dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art 197 bis cpp, perché il suo accoglimento avrebbe imposto alla Corte attività attribuita al legislatore parlamentare (cioè attività modificativa, in tutto o in parte, della legge vigente, mediante l’adozione di scelte normative discrezionali ). Rimedita il Collegio di attribuirsi il potere di compiere quella attività.

Peraltro prosegue

La citata lett. a) del comma 1 dell’art. 197 poneva un’incompatibilità assoluta per i coimputati del medesimo reato o le persone imputate in un procedimento connesso a norma dell’art. 12, precisando espressamente che la stessa permaneva anche se nei loro confronti fosse stata pronunciata sentenza di non luogo a procedere, di proscioglimento o di condanna, salvo che la sentenza di proscioglimento fosse divenuta irrevocabile. Non la cessazione della qualità di imputato, quindi, e neppure il formarsi di un giudicato definitivo nei suoi confronti, facevano cessare l’incompatibilità, ma solo il giudicato definitivo di proscioglimento, che rimetteva peraltro il soggetto nella capacità di testimoniare tout court.

Per quanto la disposizione anzidetta parlasse solo di imputati e accennasse, per escluderne la rilevanza ai fini della cessazione dell’incompatibilità a testimoniare, a esiti del processo che presupponevano specificamente tale qualità (“sentenza di non luogo a procedere, di proscioglimento o di condanna”), con la sentenza n. 108 del 4 marzo 1992 la Corte costituzionale ebbe a dichiarare non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 60 c.p.p., in relazione agli artt. 405 e 197, primo comma, lettera a), dello stesso codice, nella parte in cui – secondo il giudice rimettente – non avrebbe previsto l’incompatibilità con l’ufficio di testimone della persona sottoposta alle indagini, nei confronti della quale fosse stato emesso provvedimento restrittivo della libertà personale in un procedimento conclusosi con l’archiviazione. Osservò, infatti, la Corte che la norma di garanzia contenuta nell’art. 197, primo comma, lettera a) del codice di procedura penale doveva essere applicata alla persona sottoposta alle indagini preliminari così come essa veniva applicata all’imputato; vale a dire che il combinato disposto di tale norma con l’art. 61, primo comma, c.p.p. vietava l’assunzione come testimone delle persone sottoposte alle indagini preliminari anche se nei loro confronti fosse stato pronunciato provvedimento di archiviazione. Una conseguenza, questa, reputata coerente al sistema, dato che il presidio offerto dal principio secondo cui nemo tenetur se detegere – su cui si fondava l’esclusione dall’ufficio di testimone dell’imputato, nei cui confronti fosse stata pronunciata sentenza di non luogo a procedere (revocabile a norma dell’art. 434 c.p.p.) – doveva valere anche per la persona sottoposta alle indagini preliminari nei cui confronti fosse stato pronunciato provvedimento di archiviazione, essendo prevista in tal caso la possibilità di riapertura delle indagini.

Dopo di che rileva

Quanto alle persone imputate di un reato collegato a quello oggetto di procedimento a sensi dell’art. 371 c.p.p., comma 2, lett. b) (allora contemplante la sola ipotesi del collegamento interrogatorio), non era prevista, nel regime originario, alcuna clausola specificativa della durata dell’incompatibilità, e la Corte costituzionale, con sentenza n. 294 depositata il 17 luglio 2000, interpretò tale omissione nel senso che l’incompatibilità sussisteva, in detta ipotesi, soltanto nei confronti di coloro che, e per il tempo in cui, rivestivano la qualità di persone imputate o indagate (in virtù della generale estensione prevista dall’art. 61 c.p.p.) di un reato collegato a norma dell’art. 371 c.p.p., comma 2, lett. b).

Di conseguenza l’intervenuta archiviazione del procedimento probatoriamente collegato (ovvero qualsivoglia proscioglimento, pur revocabile) produceva l’effetto di dissolvere la correlazione qualificata tra le regiudicande e, con essa, l’incompatibilità ad assumere l’ufficio di (pieno) testimone.

Nasce da qui, dalla inclinazione legislativa di Corte Costituzione su detta, in (verosimile) eccesso di potere, il viaggio della SSUU verso l’affermazione della “compatibilità” a testimoniare dell’indagato archiviato. Viaggio che tuttavia avrebbe dovuto fermarsi all’arrivo della legge n. 63 del 2001 – di attuazione del giusto processo che ha modificato, tra l’altro, gli artt. 64, 197, 210 e 371 c.p.p. e inserendo l’art. 197 – bis c.p.p., che prevede la nuova figura del testimone c.d. assistito. In pratica, l’ibrido della prassi del codice abrogato, espulso dall’ordinamento dal codice vigente perché troppo controverso nel merito, e inoltre la inadeguatezza operativa, nella giurisprudenza allora corrente, del criterio verificativo ab extrinseco del contenuto della dichiarazione, con la riforma ad opera della legge n 63 dell’anno 2001 ( richiesta dalla giurisprudenza intenta ai mezzi di prova accusatori: SSUU in commento ha selezionato la testimonianza della “persona offesa”), è stato reimmesso, nella spoglia del “testimone assistito”, dell’ ”impumone” appunto, con l’art 197 bis cit., tuttavia non togliendo, al predetto, diritto al silenzio, valore di mezzo non autoprobante ((artt. 197 bis.6, 192.3 cit.), qualità gnoseologica del risultato

E invece:

Ora, però, è proprio tale ratio del sistema che induce a meglio esaminare, per verificarne la compatibilità con esso, la particolare situazione dell’indagato di reato connesso o collegato, nei cui confronti sia intervenuto provvedimento di archiviazione. Esigenze di equità e razionalità del sistema inducono in effetti a escludere che possa bastare a giustificare una persistente esigenza difensiva con le connesse permanenti limitazioni della capacità testimoniale un semplice adempimento burocratico (iscrizione nel registro degli indagati) a seguito del quale le autorità preposte non siano riuscite ad addivenire alla formulazione di una specifica accusa meritevole di ulteriore sviluppo.

Come si vede, equità e razionalità, entità pregiuridiche, insidiano il dato legislativo costituzionalizzato dalla Consulta.

E logiche incongrue all’interpretazione del diritto, perchè sostanzialistiche, pregiuridiche, con seguenti forzature del dato giuridico:

Né può validamente invocarsi in contrario l’argomento della possibile riapertura delle indagini. Si tratta infatti di una eventualità (per esigenza di nuove investigazioni) sostanzialmente assimilabile, e anzi probabilisticamente inferiore, a quella della possibile apertura delle indagini nei confronti di qualsiasi soggetto (per notizia di reato individualmente attribuito).

Anche i timori per i possibili pregiudizi del diritto di difesa del dichiarante sono sostanzialmente analoghi

e sufficientemente scongiurati dalle garanzie di cui al comma 2 dell’art. 198 e al comma 1 dell’art. 63 c.p.p..

ma se dette garanzie si applicano al testimone mai indagato sono applicabili al testimone indagato archiviato? Letteralmente e logicamente no. E proprio ciò da’ ragione delle garanzie di cui all’art 197 bis cpp..

La tesi qui sostenuta non è contrastata, ma piuttosto confortata, dalla lettera della legge.!!! La disciplina di cui agli artt. 197, 197 – bis e 210, comma 6, c.p.p. si riferisce, invero, testualmente al solo imputato e non all’indagato. Vero è che l’art. 61 c.p.p. pone una regola generale di equiparazione dell’indagato all’imputato.

la lettera della legge non è composta da tutte le disposizioni che enuncino la norma?!!E comunque, il rilievo letterale non fu dissolto una volta per tutte da Corcost in premessa? E di fatti:

In passato la giurisprudenza costituzionale, con riferimento alla preesistente formulazione dell’art. 197 c.p.p., aveva affermato che l’incompatibilità con l’ufficio di testimone del già imputato, sancita dalla lett. a) del citato articolo, valesse anche per l’indagato/imputato nei cui confronti fosse stato emesso provvedimento di archiviazione o sentenza di non luogo a procedere (Corte cost. 18 marzo 1992, n. 108).

SSUU risponde Ora, però, mentre per la cessazione della qualità di imputato per effetto della sentenza di non luogo a procedere soccorreva il dato testuale della esplicita menzione della sua irrilevanza, l’estensione della regola all’indagato archiviato si basava sostanzialmente sull’argomento del rischio di riapertura delle indagini, della cui fragilità si è già detto.

Fragile l’argomento quanto il rischio??

Tanto che E, se è vero che, dal coordinato disposto del comma 1 dell’art. 197 – bis e delle previsioni di cui alla lett. a) e alla seconda parte della lett. b) dell’art. 197 c.p.p. emerge l’utilizzo del termine imputato anche in riferimento a situazioni in cui tale qualità è stata persa, ciò non basta a ritenere assimilato all’ex – imputato, agli effetti della disciplina in esame, anche l’ex – indagato, posto che le situazioni richiamate sono strutturalmente diverse in quanto presuppongono un processo il cui impulso ufficiale si pone proprio in radicale alternatività con l’intervenuta archiviazione.

Ciò non basta? E comunque: l’archiviazione non verrebbe da impulso ufficiale? l’impulso ufficiale verso la azione sarebbe differente da quello verso la inazione (se non contenutisticamente)? come potrebbero essere in rapporto di radicale alternatività (se non contenutistica)? e comunque, non salta la congetturazione quando si osservi ciò che è in gioco, che ex imputato ed ex indagato richiedono sia prevenuta lesione pur minima di loro pur eventuali interessi difensivi?  Com’è evidente, non c’è interpretazione della legge, ogni battuta è mimeticamente abrogativa d’esso.

E, in conseguenza di quanto sopra (all’incirca tutto ndr), si può addivenire alla formulazione del seguente principio di diritto:

“La disciplina limitativa della capacità testimoniale di cui all’art. 197, comma 1, lettere a) e b), all’art. 197 – bis e all’art. 210 c.p.p., non è applicabile alle persone sottoposte a indagini nei cui confronti sia stato emesso provvedimento di archiviazione”.

Cioè alla abrogazione della legge vigente…..e per il pieno recupero probatorio, sulla esclusiva base del suo verbo, del primo testimone di accusa della stragrande maggioranza dei processi: la persona offesa (basterebbe tale discriminazione per screditare senza ulteriore commento SSUU).

A parte la questione che le SSUU suppongono un procedimento di archiviazione valido e concluso  e non uno, come in specie, inconcluso,  per mancato avviso del  al difensore …( vd  sub 1) e perciò il principio enunciato, quand’anche fosse condiviso, non sarebbe pertinente alla fattispecie concreta.

 

Conclusione.

1.3 La motivazione della ordinanza è visibilmente (materialmente) mancante, perciò è nulla ex art 125.3 cpp. L’ordinanza comunque disapplica la legge vigente, è quindi illegittima e per ciò va riformata: si chiede che lo sia. In entrambi i casi se l’assunzione della prova non fosse stata omessa (perché assunta in forma indebita: di testimonianza comune) : art. 581.1 b) cpp; o se la prova non fosse stata erroneamente valutata (ivi); o se il risultato di prova non fosse stato interamente travisato (ivi), vertendosi su prova bisognosa di conferma della attendibilità – art 197 bis.6 cit – (che in quanto omessa –la conferma- potrebbe integrare la omissione di assunzione menzionata):

la sua assunzione sarebbe stata nulla :

per indebita riduzione dell’onere probatorio accusatorio; per indebito aggravamento dell’onere probatorio difensivo; per riflesso indebito alleviamento della valutazione giudiciale. In danno della difesa rilevante ex art 178.1 c) cpp.. Con seguente nullità che si chiede sia dichiarata.

La precedente casistica porta alla mancanza o alla insufficienza della prova d’accusa, con seguente assoluzione dell’imputato perché il fatto non sussiste o non costituisce reato, che si chiede sia pronunciata.

1.3.1 ma se la prova fosse dichiarata inammissibile, perché (difforme da quella tipizzata) non disciplinata dalla legge (art 189.1 cpp):

la inammissibilità dell’attività (probatoria) propulsiva della successiva investe questa, da rimuoversi per conseguenza dall’insieme della attività processuali compiutesi. Si chiede che sia dichiarato.

                                                                                                                                                                                           pietro diaz

 

 

Ordinanza su una  questione preliminare della validità del sequestro di PG di un  GPS:

1 Il Giudice, rilevato quanto all’eccezione di nullità del sequestro probatorio del rilevatore satellitare per violazione degli artt.356 e 114 disposizioni e attuazioni c.p.p., che la medesima non possa essere accolta non riscontrandosi la presenza del X nel frangente in cui il predetto apparecchio era stato sottoposto al vincolo; considerato che il dato letterale all’art.114 non si presta ad equivoci nella misura in cui subordine l’avviso e la facoltà di farsi assistere da Difensore di Fiducia, senza che sia previsto in quel momento l’obbligo di procedere alla nomina di un difensore alla presenza della persona nei cui confronti vengono svolte le indagini: evidenziato come sopra accennato che l’apparecchio era stato sottoposto a sequestro successivo a quello in cui la persona offesa l’aveva rinvenuto in prossimità della propria auto e consegnato nell’occasione della proposizione della querela il 22 giugno 2015 alle forze dell’ordine che avevano proceduto ai sensi degli artt.356 e seguenti, in assenza dell’indagato neppure in quel frangente identificato; rilevato che alcuna nullità del decreto di sequestro è pertanto ipotizzabile;

1.Ma non fu eccepita la violazione dell’art 114 disposizioni di attuazione, bensì degli artt. 354, 356, 97 cpp:, essendo mancato, nell’atto, il contradditorio con l’indagato ed il suo difensore di fiducia, o d’ufficio ove esso per qualunque ragione, compresa quella della assenza ex art 114 cit. dell’indagato, non fosse stato nominato. Cioè non potendosi compiere l’atto senza (almeno) realizzare la condizione del contraddittorio (attraverso la nomina or detta), pur se l’avvento del  difensore al compimento dell’atto potesse essere prevenuto dalla urgenza di questo. Fu d’altronde mostrato, a stregua del verbale di p.g, , che il nome del possibile autore dell’apposizione del GPS era stato dato dal querelante prima della consegna dell’apparecchio e del sequestro (per ciò è inesatto il contrario asserto della ordinanza.). La disposizione in discorso fu estratta dal difensore della parte civile e fatta propria dal giudice, in una lettura della stessa asistematica, scissa dalla disposizione in art. 97 cpp, anzi abolitiva d’essa benchè indipendente. Disposizione chiarissima nell’imporre, mancando, per qualunque ragione, il difensore di fiducia, la designazione del difensore d’ufficio (la legge tutela la formazione in contraddittorio dell’atto, anche perché irripetibile – e quindi diretto al fascicolo di qualunque giudizio di merito- prescindendo dalla volontà dell’indagato, eventualmente contraria o inconsultabile per assenza dell’or detto).

Dunque l’ordinanza è errata, per inosservanza della legge processuale; assorbe la nullità dell’atto ex art 356 178.1 c) cpp. Se non fosse da annullare sarebbe da riformare. Con le conseguenze del caso, In proposito, quando fosse ritenuta superata, la questione, dall’ammissione, dall’imputato, della apposizione del GPS, andrebbe considerato che la nullità ha permeato di se gli atti consecutivi e dipendenti rispetto a quello che affettava.

 

Conclusione

1.1 L’atto di sequestro era nullo per le indicate ragioni, si chiede che sia dichiarato, riformata l’ordinanza, con le conseguenze ex art 185.1 cpp

 

sulla inammissibilità, ex art 468 cpp, dei capi di prova non circostanziati. Sul dovere del giudice di dichiararla. sulle conseguenze del suo inadempimento.

1, Se oggetto della prova sono “i fatti che si riferiscono all’imputazione” (artt 187.1 cpp), se “i fatti” sono quelli che identificano gli elementi essenziali del reato e gli elementi accidentali che lo aggravano, non altri (per tutti: art 417 cpp, onde il PM esercita l’azione penale formulando l’imputazione degli elementi che accusano, essenziali ed accidentali del reato), essi non potrebbero che essere, nella loro concreta espressione materiale, circostanze (perché, convertendo la fattispecie astratta in concreta, situandola nella realtà, la circostanziano appunto, distintamente rispetto ai fatti suddetti). Se le parti d’altronde enunciano il loro disegno probatorio, non potrebbero non enunciarne l’oggetto, dato appunto dalle circostanze, degli elementi essenziali e accidentali del fatto, in parola.

Imputazione e fatti che ad essa si riferiscono sono enunciati dalla parte promotrice della azione penale (ed eventualmente collateralmente da quella della azione civile), per istituire l’oggetto del giudizio rispetto al giudice e contro la difesa (dell’imputato o di altre parti: responsabile civile civilmente obbligato per la pena pecuniaria), che con esso imprescindibilmente interagiscono ciascuno secondo il proprio ufficio. L’oggetto del giudizio circostanziato anche quale oggetto della prova, in mancanza dei quali la presunzione di non colpevolezza non sarebbe nemmeno sfiorata e sarebbe immediatamente operante imponendo la definizione del processo ex art 129 cpp.

Quando ciò non avvenisse la prova a carico sarebbe inammissibile (il giudice non potrebbe ammetterla, se non inadempiendo al dovere della pronuncia or detta, oltre che al dovere di proscioglimento ex art 129 cit). Ma se il giudice la ammettesse, poiché non sarebbe possibile esercitare la prova contraria (mediante presentazione in lista fuori udienza o richiesta di ammissione in udienza), il diritto di difendersi (contro)provando, parte del diritto di difesa ex art. 24, 111.4, 495.2 cpp, sarebbe leso, e la sua lesione genererebbe la nullità in art 178.1 c) cpp.

Il discorso codicistico in tema è chiarissimo, il dissenso da esso non potrebbe che essere illegittimo. Lo è per ciò quello della ordinanza, che avrebbe dovuto dichiarare inammissibili le prove, a pena di impossibilità, da un lato, di esercizio, dal giudice, di esercitare l’attività probatoria in art 190 cpp, oltre che di inadempimento dell’obbligo di declaratoria immediata della non colpevolezza dell’imputato ex art 129.2 cpp; da altro, di impedimento alla difesa di esercitare  l’attività controprobatoria in artt 468, 493, 495 cpp (esercizio presidiato dall’art 178.1 c) cpp); oltre che di lesione del suo diritto ad ottenere la pronuncia in art 129 cit. .

Tanto più chiaro, il discorso codicistico, alla luce dell’ulteriore fatto per cui, la capitolazione della prova per circostanze (degli elementi essenziali e accidentali del reato) era impossibile alla stregua della formulazione della imputazione, come sub A si è visto del tutto mancante nelle coordinate spaziotemporali. L’inammissibiltà della prova a carico non circostanziata era amplificata anche dallo stato della imputazione che la generava. Nullità della imputazione e inammissibilità della prova a carico interagivano impartendo vizio tanto potente quanto lesivo della difesa, se non fosse stato dichiarato. Non lo è stato.

1.1 Il giudice rigetta l’eccezione osservando: quanto alla asserita indeterminatezza delle circostanze sulle quali dovrebbero riferire i testi dedotti dalla Parte Civile, rigetta  l’eccezione, essendo state tra l’altro indicate in relazione a ciascun teste le circostanze sulle quali dovrebbero riferire.

• La motivazione della ordinanza è visibilmente (materialmente) mancante. Se (non) siano state indicate le circostanze, lo dicono le liste dei deducenti!

 

Conclusione.

• per ciò l’ordinanza è nulla ex art 125.3 cpp. Si chiede che sia dichiarato.

Altrimenti:

1.3 La inammissibilità dell’attività (probatoria) propulsiva della successiva investe questa, da rimuoversi per conseguenza dall’insieme della attività processuali compiutesi. Si chiede che sia dichiarato, riformata la ordinanza.

• Alternativamente, si chiede che sia dichiarata la nullità di quella attività, per lesione del diritto alla controprova sulle circostanze di prova, ex art 178.1 c) cpp (ciò valga per la attività probatoria accusatoria compiuta con la testimonianza della persona offesa parte civile; non valga per la consulenza S, perchè l’imputato non chiese di controdedurre; né valga per i testimoni annunciati dalla pc, perché rinunciati dalla stessa); non valga per la “testimonianza” L, perché la difesa fu posta in grado di controdedurre (mediante la consulenza Mi).

 

E comunque, non dichiarata inammissibile la testimonianza della p.o., p.c., né annullata (in ipotesi) per quanto detto, allora:

 

L’imputazione (nella sentenza).

Delitto di cui all’art. 612 bis commi 1 e 2 cod. pen. per avere con condotte reiterate, minacciato e molestato Caia in modo da cagionarle un perdurante e grave stato d’ansia e di paura, ovvero, ingenerando un fondato timore per l’incolumità propria, costringendola altresì a modificare le abitudini di vita. Ciò in, quanto, con reiterate condotte, a seguito della decisione della Caia di interrompere la relazione sentimentale con conseguente dichiarazione giudiziale di separazione e poi di divorzio, l’indagato iniziava una continua attività di appostamento e pedinamento della persona offesa sia nei pressi dell’abitazione nonché pedinandola ed osservandola ovunque si recasse, con modalità sempre più intense ed aggressive, cagionava alla persona offesa un perdurante stato d’ansia e di paura, ingenerando in lei un fondato timore per la propria incolumità e costringendola ad alterare le proprie abitudini di vita, tanto che la stessa non usciva più di casa, se non accompagnata da persone dì fiducia.
In particolare l’indagato giungeva ad installare un rilevatore di posizione GPS sotto l’autoveicolo della persona offesa al fine di monitorarne continuamente la posizione e poterla seguire ovunque si recasse, attività che si interrompeva solamente quando tale dispositivo si distaccava dal veicolo permettendo di ricondurne l’uso allo stesso indagato, in quanto risultava che il segnale da esso trasmesso venisse indirizzato a schede sim intestate all’indagato stesso.
Con la circostanza aggravante ex art. 612 bis comma 2 cod. pen. di avere commesso ii fatto nei confronti di persona alla quale era stata legata da una relazione affettiva e da convivenza.
In Terra dei Frati da data successiva e prossima ai …..(data della separazione giudiziale) al ….. (data di esecuzione dell’ordinanza di applicazione della misura cautelare del divieto di avvicinarsi ai luoghi frequentati da persona offesa) e fino al……….”
Ndr.: Si segnala fin d’ora che l’ultimo periodo della esposta imputazione giunge ad essa dopo sua modificazione da PM in corso di dibattimento.
In origine l’imputazione chiudeva il periodo precedente così: “accertato in data …….in Terra dei Frati e tuttora permanente”.

Il vano tentativo, della imputazione, di esposizione della fattispecie concreta.

1. Il primo periodo (della imputazione) è riproduttivo (sostanzialmente) dei termini della fattispecie astratta (art 612 bis cp) e pare fare da prologo alla imminente imputazione. Se e perché tale, potrebbe essersi esentato dal dovere di datare e locare le condotte e l’evento del reato (quelli cui si riferisce).
1.1 Il secondo periodo avvia la specificazione del precedente, contestualizzandolo ad altri fatti (la separazione dei coniugi e simili) e descrivendo le condotte in termini di pedinamenti appostamenti osservazioni; ma descrivendo gli eventi similmente a quanto fatto nel primo periodo.
Già in tale specificazione, non avrebbe potuto esentarsi dal dovere di datare e locare le condotte e gli eventi.
Tuttavia non lo fa. Tanto meno descrive le specie, delle condotte e degli eventi se non per generi.
Per ciò può dirsi che la specificazione del contenuto del primo periodo non basti all’uscita dalla (esposizione della) fattispecie astratta, ad esprimere la fattispecie concreta, che, indeterminata narrativamente, nei modi delle condotte e degli eventi, lo è perfino nei tempi e nei luoghi relativi.
1.2 Il terzo periodo avvia la “particolar(izzazion)e” dei due (se non tre) precedenti, indicando lo strumento (GPS), e la relativa istallazione, che sarebbe stato usato per le condotte del secondo periodo, e per il cagionamento degli eventi (assunti come) conseguenti. E benché non potrebbe esonerarsi dal dovere di datare (se non anche locare) l’adozione e l’istallazione dello strumento – così (almeno) indirettamente datando e locando le condotte or dette e ( almeno) indirettamente gli eventi – , tuttavia non lo fa.
2. dunque è omessa datazione e locazione dei fatti, sia come eventi sia come condotte (se fossero omissibili -non lo sono, vd dopo- date e luoghi di queste non lo sarebbero di quelli).
2.1. L’ultimo periodo espone la circostanza aggravante del fatto, perché commesso “nei confronti di persona alla quale era stata legata da una relazione affettiva e da convivenza”: con ciò retrodatando il fatto a tempo precedente il matrimonio, l’assunzione della qualità di coniuge (che pure avrebbe parimenti aggravato la commissione del fatto) e per ciò, poiché la qualità è supposta nel secondo periodo “…con conseguente dichiarazione dei separazione giudiziale e di divorzio”, vieppiù oscurando tempi (e luoghi) dei fatti.
2.2. L’imputazione (nella edizione originaria) si chiude indicando tempo e luogo dell’accertamento del fatto: i quali ovviamente nemmeno potrebbero proporsi di avere che fare con il tempo ed il luogo dei fatti. E quindi nulla dicono di questi.
2.3. I quali per ciò, insieme ai modi, sono completamente assenti.
3. Onde, in forza dell’organismo (artt. 335, 415 bis, 405, 417, 429 cpp in specie) regolativo della esposizione della fattispecie concreta, cioè della concrezione storiografica individualizzante della fattispecie astratta, dei suoi primari referenti della datazione locazione (e modazione) del fatto:
veicolanti la posizione dell’oggetto del processo per la complessiva attività (propulsiva propositiva queritiva e realizzativa) delle parti e del giudice, e per l’attività cognitiva di questo (sia preliminare -artt 425, 429 cpp- che postliminare -artt 484 ss cpp), la difesa eccepì (nella prima udienza del processo), coinvolgendo anche l’ordinanza di rigetto della eccezione emessa dal giudice della udienza preliminare (vdla in fdib), coinvolgendo per dipendenza da essa, e in sé, il decreto di rinvio a giudizio del predetto, coinvolgendo comunque l’imputazione al cospetto di quell’organismo normativo, la indeterminatezza (non relativa ma) assoluta della (almeno) datazione e locazione del fatto; e “dedusse” (rectiustrattandosi di nullità non relative – art 181 cpp – bensì “intermedie” e assolute) dicevasi:
– la nullità, per lesione del diritto della difesa ex art 178.1 c) cpp, del contenuto (temporolocomodale, precorritivo di quello della imputazione) dell’avviso ex art. 415 bis cpp; nullità trapassante nella (dipendente e consecutiva) richiesta di rinvio a giudizio ex art 417 cpp, nella ordinanza rigettante la deduzione, nel decreto che dispose il giudizio e negli atti preliminari del dibattimento;
– la nullità, per lesione del modo dell’esercizio della azione penale (supponente e postulante quell’organismo normativo), ex art 178.1 b) cpp, della richiesta di rinvio a giudizio; nullità trapassante nella ordinanza rigettante la deduzione, nel decreto che dispose il giudizio, negli atti preliminari del dibattimento;
– la nullità (“speciale” ma in effetti ricalcante tutte le ragioni, ed il valore, della generale) del decreto che dispose il giudizio ex art 429.1. c), 2 cpp (imponente “forma chiara e precisa” alla “enunciazione del fatto”), passante agli atti preliminari del dibattimento.

3.1 L’ordinanza (vdla in verbale in fdib) risponde:
ad analoghe considerazioni (decisione di rigetto ndr) deve pervenirsi anche in ordine all’eccepita genericità del capo di imputazione, posto che nel solco di un consolidato indirizzo interpretativo si veda ex (inc.) Cassazione, sezione V numero 10033 del 19 gennaio 2017, ai fini della completezza dell’imputazione è sufficiente che il fatto sia contestato in modo da consentire la difesa in relazione ad ogni elemento di accusa, sicché è legittimo il ricorso al rinvio agli atti del fascicolo processuale purché si tratti di atti intellegibili, non equivoci e conoscibili dall’imputato; considerato che applicando tali principi al caso di specie dalle querele utilizzabili ai fini della risoluzione delle sollevate eccezioni pienamente conoscibili dall’imputato, che i singoli episodi siano descritti analiticamente nelle loro coordinate spaziali temporali e modali tali da non pregiudicare il diritto di difesa; sottolineato inoltre che la locuzione tuttora permanente faccia riferimento agli ultimi episodi contestati e indicati a integrazione di querela sporta dalla persona offesa; non potendosi ipotizzare la forma permanente per un reato come quello contestato necessariamente abituale; evidenziato infine che la contestazione di un reato in forma permanente piuttosto che abituale non possa determinare alcuna nullità in ragione del principio di tassatività; ex art. 177 rigetta tutte le eccezione e dispone procedersi oltre (la distribuzione in capoversi dei periodi è fatta da questo scrivente per agevolare la propria argomentazione).

Orbene:
la soppressione della imputazione quale atto autonomo del processo, insieme all’oggetto del processo quale luogo di intersezione di tutte le attività processuali.

4. se al primo periodo (della ordinanza) basta che “il fatto sia contestato in modo da consentire la difesa”, cioè se esso reputa che la contestazione della accusa, la enunciazione del fatto (del sopra richiamato organismo) sia funzionale esclusivamente all’esercizio della difesa; e per ciò che esso non sia funzionale (o è irrilevante che lo sia) né all’esercizio della accusa né a quello del giudizio (dal giudice): è espulso, dall’insieme degli atti giuridici di contesto, l’imputazione, la sua autonomia concettuale funzionale e normativa, le prerogative che la hanno posta alla base, storica e culturale, del processo accusatorio (e, in parte, del processo tardoinquisitorio), l’essere l’organo che promuove l’azione penale, dal quale effluiscono (e si giustificano) le attività delle parti e del giudici, al quale affluiscono i risultati d’esse, per poi divenire l’oggetto (complesso) della deliberazione finale (oltre che delle decisioni intermedie e iniziali: basti pensare alle attività di introduzione e di ammissione delle prove secondo in criteri (di non irrilevanza delle prove, di pertinenza al contenuto della imputazione) in art 190 cpp, non sperimentabili se non alla stregua della imputazione. Espulso quest’atto sono espulsi oggetto e soggetti (interagenti esso) della cognizione.

La disidentificazione della imputazione e la sua immedesimazione in ogni atto del processo, fosse pure geneticamente extraprocessuale (querela)

4.1 d’altronde il secondo periodo (della ordinanza) concepisce ed evoca una imputazione per relationem ad altri atti, con ciò apertamente ri(n)negandola perché le preferisce altri atti, perfino “non atti”, documenti (originariamente) non giudiziari, le querele, per giunta derivabili da chiunque, unilaterali discrezionali liberi (concettualmente); col limite che siano “conoscibili dall’imputato”…, subito accidentato dal fatto che non sono conoscibili dal giudice dibattimentale (art 511 cpp), che quindi non potrebbe conoscere l’imputazione surrogata, da lui perciò inconoscibile e sconosciuta, pur se organo (ineliminabile) di efflusso e afflusso della sua attività cognitiva e decisoria.

La autoimputazione

Inconoscibile dal giudice, conoscibile dall’imputato (secondo la condizione posta dalla ordinanza in parola, e dalla massima che richiama), il quale per ciò dovrebbe enuclearla, lui non altri (e nemmeno in contraddittorio con altri), fattualmente e giuridicamente, e poi contestarsela. Anzi, poiché l’imputazione esercita l’azione penale (art 405 cpp): esercitando lui, non altri (benché monopolista: art 112 cost) l’azione penale. E poiché l’imputazione enuncia la fattispecie concreta alla stregua della fattispecie astratta (principio di legalità) calzante al caso: individuando lui la fattispecie astratta, compiendo lui la sussunzione imputatoria ??!!
4.2 peraltro, se condizione della (autoformulazione della) “imputazione”per relationem sarebbe “che i singoli episodi siano descritti analiticamente nelle loro coordinate spaziali temporali e modali tali da non pregiudicare il diritto di difesa”, quando si andasse a vedere le querele (due) in processo, oltre tre o quattro “singoli episodi” “coordinati” (della seconda querela) ogni altra evocazione fattuale è (completamente) scoordinata.
Per di più, è completamente irriconducibile a (le solo categorie de) gli episodi evocati nella imputazione (autentica ed esclusiva:pedinamenti appostamenti osservazioni stricto sensu): insomma con essa la autoimputazione non riuscirebbe.

Conclusione

4.3 dunque l’ordinanza è illegittima, avversando l’istituto giuridico della imputazione e comunque disconoscendolo, rimpiazzandolo con atti (qualunque) del procedimento, finanche postulando autoimputazione (abbattuto il monopolio pubblicoministeriale dell’esercizio della azione penale).
Illegittima inoltre perché intrisa delle invalidità, sub 1 ss, affettanti l’atto che dichiara valido (oltre che affetta, nella motivazione, da illogicità giuridica).
4.3.1. Se ne chiede la riforma, con annullamento degli atti del processo (tutti) dipendenti da, e consecutivi a, essa (fino alla sentenza).

Permanenza (del reato) policrona

4.4 Quanto all’ultimo periodo: sottolineato inoltre che la locuzione tuttora permanente faccia riferimento agli ultimi episodi contestati e indicati a integrazione di querela sporta dalla persona offesa; non potendosi ipotizzare la forma permanente per un reato come quello contestato necessariamente abituale; evidenziato infine che la contestazione di un reato in forma permanente piuttosto che abituale non possa determinare alcuna nullità in ragione del principio di tassatività; ex art. 177 rigetta tutte le eccezione e dispone procedersi oltre.

Ora:
mentre sarà discussa più avanti la natura del reato, si evidenzia che l’eccezione non attenne (se non incidentalmente) la natura del reato, bensì la sua datazione (e locazione) che mancando totalmente rispetto al fatto (del quale l’imputazione indicava il tempo dell’accertamento, non della commissione), era presente in vece rispetto alla sua permanenza, ma, da un lato, in modo inafferrabile, datandosi rispetto “alla attualità”, ogni giorno quindi il processo fosse trattato, da altro in modo contraddittorio, alla datazione della permanenza) che ne faceva l’atto ex art 415 bis cpp e che ne faceva, diversamente l’atto ex art 429 cpp: onde tra atti del processo nello stesso momento datavano diversamente (quanto a permanenza) il reato: con aggravio della indeterminatezza temporale eccepita (e di cui sopra). Il riferimento al reato abituale fu fatto per dire che, quel tipo di reato (così figurato correntemente) era stato temporizzato come se fosse permanente: ma pur se fosse stato reato permanente, anche la sua datazione sarebbe mancata, mancando la data della sua realizzazione, cioè dell’avvio dello stato di consumazione, della permanenza. Non fu affatto eccepita, quindi, la nullità di alcunché per essere stato qualificato permanente un reato abituale: nullità in effetti inesistente, indeducibile in mancanza della previsione e, ex art 177 (richiamato dalla ordinanza).
4.4.1 La quale quindi ha completamente mancato la motivazione in punto, con seguente sua nullità già per ciò, indipendente dalla nullità derivatale dallo stato temporolocale della imputazione. Si chiede che siano dichiarate.

A.2 Gli effetti della l’imputazione diffusa in qualunque atto del procedimento, perfino quello inconoscibile, inattingibile istruttoriamente, dal giudice.

1. La deliberata, dalla ordinanza, ipostasi della imputazione nella completa indeterminatezza, e il suo discioglimento negli atti del procedimento quali le querele, ha prodotto i suoi effetti: ha permesso l’uso (accusatorio) dei loro contenuti quali contenuti della imputazione. Pur se, per di più, fossero in contrasto con l’(embrione di) imputazione generato dal titolare della azione penale. L’oggetto della cognizione della istruzione della decisione processuali, l’imputazione, disseminato nella congerie degli atti, è stato liberato, rimesso alla discrezione ricognitiva del giudicante, ad ogni sua determinazione.
Pietro Diaz

Da un ricorso in Cassazione penale per violazione di legge ex art. 325 c.p.p. avverso ordinanza di un Tribunale che, richiesto di riesame di sequestro preventivo ex art 321 cpp, rigetta, reputando che il reato presupposto può anche mancare, sia nella fattispecie concreta che in quella astratta…..

Fatto

A.

1. addì ….l’Ufficio Finanziario iniziava una verifica fiscale nei confronti della società …… “al fine di controllare l’adempimento delle disposizioni contemplate dalla normativa tributaria”;
1.1. addì …..il p.m. chiedeva sequestro preventivo ex art. 321 c.p.p, in indagine per reato di cui agli artt. 81 cpv c.p. 4 d.lvo 10.03.2000 n. 74 per avere in qualità di legale rappresentante e socio accomandatario della società G, in esecuzione di un medesimo disegno criminoso, al fine di evadere le imposte, indicato nelle dichiarazioni annuali per l’anno 2015 elementi attivi di ammontare inferiore al reale per un importo di Irpef parti a……e di iva pari a …… In …..i al giugno 2016;

B.

1.2 il decreto del gip asseriva: “letti gli atti del procedimento; premesso in linea di principio che i requisiti richiesti dall’art. 321 primo comma c.p.p. a fini dell’emissione del decreto di sequestro preventivo sono il fumus commissi delicti e il periculum in mora; considerato che nella fattispecie: sussiste, innanzi tutto, il fumus commissi delicti – da intendersi quale astratta sussumibilità del fatto in una determinata ipotesi criminosa e non come concreta fondatezza dell’accusa – è sufficiente rimandare a quanto risulta dalla comunicazione notizia di reato prot……… redatta dai militari della Guardia d Finanza, Nucleo di Polizia Tributari….. , nonché dai relativi allegati, atti da intendere qui integralmente trascritti siccome costituenti motivazione per relationem del presente provvedimento. In particolare, dalla suddetta informativa, infatti, risulta che in relazione al periodo di imposta in contestazione (anno 2015) l’indagato …..abbia omesso di dichiarare ricavi per € ….., omettendo di versare l’IVA dovuta nella misura di ……..E proprio a seguito della rideterminazione del reddito di cui sopra, l’indagato non ha corrisposto anche la relativa IRPEF per un importo pari a ……… come evidenziato nell’imputazione provvisoria e, ancora, come si legge alle pagg. 3-4 della summenzionata comunicazione notizia di reato. Allo stato degli atti non sono state allegate e fornite giustificazioni circa le diversità reddituali contestate, determinando così la legittimità e correttezza del maggior reddito contestato”;
1.3 ndr: come risulta nelle parti evidenziate in “grassetto” dal ricorrente, l’accusa è formalizzata in delitto di “dichiarazione infedele” ex art 4 sopra citato.

Tanto che:

C.

2. la difesa proponeva riesame deducendo (oltre altro) che:
“Il decreto d’altronde è manifestamente infondato (se il fatto fosse stato esposto, preesposto mentalmente dal decidente, il decreto non sarebbe stato emesso).
Invero.
2.1 la ricognizione tributaria si apre a novembre 2015 e si chiude a giugno 2016. La dichiarazione fiscale era inesistente (anche perchè i termini per la presentazione delle dichiarazioni erano lontani).
2.1.1 come ha potuto assumersene la infedeltà? La risposta non la dà il decreto, e nemmeno la c.n.r., che anzi, nel suo mutismo, provoca la domanda;
2.1.2. per ciò come ha potuto dirsi reato (e suo corpo quale mezzo di sua commissione, oltre che prodotto dell’uso del mezzo: art 253 c.p.p.)? (come ha potuto ndr) Ritenersi profitto del reato, suo effetto, in assenza di sua causa?

Peraltro:

3. insussistente la dichiarazione, il reato inerente (anche a livello di fumus, salva la fumisteria): come ha potuto anteciparsi la sanzione (della confisca, tale è ritenuta quella di specie)? Anticiparsi una sanzione requisente il profitto (fiscale), questo mancante, mancando il reato?
Anticiparsi una sanzione, per giunta, nemmeno “diretta” sul patrimonio del profittante, pur persona giuridica, ma diretta su patrimonio altrui, del suo amministratore (vd. l’oggetto del sequestro, nel decreto medesimo)?
Una sanzione per giunta definita “per equivalente” quando a rigore, data la confusione dei profittatori e del profitto, sarebbe stata diretta?
Per giunta, diretta o per equivalente, una sanzione su patrimonio dell’amministratore, senza che neppure per fumus risultasse la dissimulatività, di costui, dalla “persona giuridica” da lui strumentalmente e fittiziamente costituita?

E ancora:

4. insussistente la dichiarazione, come ha potuto constatarsene e affermarsene la infedeltà, alla situazione imponibile?
Come ha potuto misurarsi questa in assenza di, e prima di, quella (non “omessa”)?

E inoltre:

5. non essendo misurabile la situazione imponibile come ha potuto determinarsi il superamento delle soglie in art 4 DLgs 74/2000, e ritenersi, in conseguenza, che il fatto corrispondesse alla norma?
Dunque il decreto è manifestamente infondato, in fatto e in diritto: si chiede che sia revocato.”

D.

6. il Tribunale del Riesame riteneva: “priva di fondamento, l’eccezione della difesa che ritiene insussistente il delitto di assenza di dichiarazione, per essersi l’attività investigativa conclusa il 06.06.16, anteriormente alla data di presentazione, poiché viceversa, la predetta attività istruttoria è proseguita ulteriormente, concludendosi in data 08.02.2017. E’ proprio all’esito complessivo delle indagini che si è giunti alla formulazione dell’imputazione provvisoria trascritta nel gravato decreto”;

Diritto

I. Violazione di legge rilevante ex art. 325 cpp, in relazione alla legge penale in art 4 d.l.gs74/2000.

1. la legge in epigrafe incrimina la “dichiarazione infedele”. Questa d’altronde è stata supposta nel decreto di sequestro, nella impugnazione d’esso, é stata supposta in ogni atto del procedimento (vd in Fatto): sorto ed evoluto sulla scorta d’essa (il processo penale, anzitutto quello preliminare, nasce ed evolve da una notizia di reato, il cui contenuto funge da accusa prima della imputazione).
2. il fatto del reato, peraltro, è parso insussistente: nella motivazione del decreto di sequestro, negli atti di indagine di p.g., cui esso per relazione (indebita per le ragioni richiamate nell’atto di sua impugnazione : sub 1.d’esso) ha reputato di poter attingere.
In ogni parte del procedimento.
Nella ordinanza (qui ricorsa), la quale peraltro, a differenza del decreto, neppure menziona il fatto di reato (di dichiarazione infedele: menziona soltanto una “imputazione provvisoria”, che non è fatto ma “imputazione”, la quale peraltro è inconfigurabile come tale, nella fase procedimentale delle indagini preliminari); vi allude sofisticamente, “correggendo” una allegazione difensiva (come se, o dando ad intendere che, la correzione porti al fatto di reato): “priva di fondamento, l’eccezione della difesa che ritiene insussistente il delitto di assenza di dichiarazione, per essersi l’attività investigativa conclusa il 06.06.16, anteriormente alla data di presentazione, poiché viceversa, la predetta attività istruttoria è proseguita ulteriormente, concludendosi in data 08.02.2017. E’ proprio all’esito complessivo delle indagini che si è giunti alla formulazione dell’imputazione provvisoria trascritta nel gravato decreto”;
2.1 fatto di reato, dunque, inesistente anche lì, incontrovertibilmente.
Laddove avrebbe dovuto esistere a legittimazione (liceizzazione), dell’avvio del procedimento, della sua evoluzione in concussione di un bene patrimoniale, in (grave) menomazione della libertà relativa.
2.1.1 Non potendo non esistere secondo la imposizione veniente dalla legge incriminatrice, postulante (anche per la sua efficacia sanzionatoria) l’esistenza del suo oggetto;
3. orbene questa legge è stata applicata ad un caso non concernente il suo oggetto, privo di questo. In violazione della sua volontà, della sua forma.

II. Violazione di legge rilevante ex art 325 c.p.p., in relazione alla legge processuale ex art 125.3 c.p.p. (imponente la motivazione dei decreti e delle ordinanze sotto pena di nullità).

1. come sopra rilevato, l’ordinanza, decidente sul reato sopra indicato, non ne motiva (neppure minimamente) la sussistenza.
Peraltro la sussistenza del reato non era stata motivata, direttamente o indirettamente (per relazione ad atti di p.g.!!!) nemmeno dal decreto;
1.1 il vizio della motivazione era stato impugnato davanti il tribunale. L’ordinanza, da un lato, non annullando né riformando il decreto, ha assimilato quel vizio (che all’interno d’essa esplica i suoi effetti invalidanti); da altro lato, reitera da sé il medesimo vizio, mancando appunto (totalmente) la motivazione della sussistenza della fattispecie concreta postulata dalla fattispecie astratta. Se non, addirittura:

III. Violazione di legge rilevante ex art 325 c.p.p., in relazione alla legge penale in art 4 d.l.gs74/2000; stavolta:

1. (se non addirittura, si diceva) l’ordinanza del tribunale non avesse ritenuto che la fattispecie astratta, la legge incriminatrice della “dichiarazione infedele”, possa non contenere questa. O che essa possa sussumere una fattispecie concreta mancante della “dichiarazione infedele”.
Se lo avesse fatto, avrebbe esercitato potere legislativo!

II bis Ritornando al vizio sub II:

1. l’ordinanza ignora (platealmente) le deduzioni difensive sub C. 3, 4, 5 (qui richiamato).
E se la motivazione della decisione giudiziaria si estrania dalla dialettica delle parti col giudice, dal contraddittorio della collettività processuale, se essa cioè, autistica (e autocratica), non dà conto della decisione alla collettività suddetta e a quella esterna, ovviamente (funzionalmente oltre che formalmente) manca.
1..1 Non dovendo secondo la legge processuale in art 125.3 cit.., che quindi viola.

IIII Conclusioni:

per i motivi indicati si chiede l’annullamento della ordinanza (che non fosse riformata).

Con Maria Carla Sunch
Pietro Diaz

 

di Pietro Diaz

Consiglio di Disciplina

Distretto della….. 

c/o Palazzo di Giustizia

 

DEDUZIONI

ex art. 50, l. n. 247/2012

 

Oggetto: Consiglio dell’Ordine Forense di …..Prot. n….., deduzioni ex art. 50, l. n. 247/2012, 

 

Addì…….2016 è pervenuta la comunicazione ex art. 50 l.n. 247/2012, del  Consiglio dell’Ordine Forense di….., contenente  il verbale dell’udienza nel Tribunale di ……trasmessogli addì 2016 mediante pec della Cancelleria del Tribunale di ……, e ipotizzante un addebito disciplinare.

Il verbale attiene un processo penale il cui accusato è difeso dallo scrivente. Il processo è incardinato presso il Tribunale di…..,  la prima udienza si è tenuta addì…..2016. Trattandosi di una sede assai distante da quella dello Studio, si è incaricato l’avv……, in ….., di svolgere funzioni di sostituto.

L’avv…… è intervenuto fin dalla fase delle indagini preliminari; addì ….2016 è stato incaricato del ritiro (doc. 1) e della trasmissione delle copie informali degli atti ex art. 415 bis c.p.p., ha adempiuto tale compito (doc. 2) ed è stato avvisato telefonicamente (di ciò che già sapeva fin dal primo contatto) che l’udienza si sarebbe tenuta addì…..2016 alle ore 09:00 presso quel  Tribunale. 

Il giorno prima d’essa, peraltro, gli è stata inviata e-mail (doc. 3) riepilogante i dati del procedimento penale, il numero di cellulare a cui rivolgersi per ogni evenienza e due allegati: la dichiarazione di mancato accordo delle parti (doc. 4) e la nomina a sostituto processuale per l’udienza del……2016 (doc. 5). Poi si è appreso che, all’udienza, egli è mancato (subito interpellato ha spiegato che non aveva visto la e-mail, e che, nel medesimo giorno, era stato presso il Tribunale di…..).

D’altro canto: 

1. La dr.ssa ….., giudice presso quel Tribunale apparso nell’aula dell’udienza, non lo ha fatto per tenerla, poiché, ha detto, il processo era stato assegnato al G.O.T……. E di fatti la ha “rinviata” ad altra, che, tuttavia, ha solamente indicato, giacché, non essendo investita del processo, era priva di poteri (deliberatorii, istruttorii) ordinatorii, priva della facoltà di compiere alcun atto d’esso (alla categoria appartiene “il rinvio”); possedendo ella (con, e per, per ciò), qualità, non funzione, di giudice; equivalendo, in ciò che facesse, a funzionario dell’Ufficio che desse istruzioni, agli astanti, sulle attività future. 

1. 1 Peraltro, in tale qualità senza funzione, ha programmato, per la udienza successiva: 

-l’”apertura del dibattimento” – ma senza passare per gli “atti introduttivi” ( Libro VII, Titolo II, Capo II cpp), saltandoli – ; 

-la citazione, per la escussione, di 2 testi del PM – ma senza passare per le “richieste di prova” e per la loro ammissione (artt 493, 495 cpp), saltandole; 

1.2 ha controllato, prima, “la regolare costituzione delle parti” (art 484 cpp),  pur non potendo né dovendo dare inizio al dibattimento (ivi), pur non compiendo (e comunque mancando) “atti introduttivi” (compibili dal giudice d’esso): ciò, come se, in processo assente per assenza del giudice, le parti potessero “costituirsi”, e, ancor prima, “comparire”- (processo e parti mutuano reciprocamente la giuridicità formale propria e dei loro atti);

– ha, di conseguenza, dato causa alla inefficacia dei suoi “atti”, o perché saltuari (essi non progredirono da altri, indefettibili, li scavalcarono); o perché afunzionali (essi non derivarono dal funzionario); e dato causa alla invalidità, d’essi (la omissione dei loro antecedenti ha leso diritti, a questi, delle parti); 

1.3 infine, entro la stessa (sur)realtà giuridica: 

– constatando la mancata comparizione (ma vd quanto sub 1.2. ) del difensore, e l’assenza di deduzione di impedimento ( tuttavia esigibile solo da chi potesse “ comparire”: vd ancora quanto sub 1.2.);   

– delibando (tacitamente invero) che egli avrebbe “mancato o ritardato o negl(etto) atti inerenti al mandato o alla nomina, (per) non scusabile e rilevante trascuratezza degli interessi della parte assistita”, ex art. 26 ncdf (l’unico verosimilmente pensato, non essendo manifestamente ravvisabili i casi di abbandono della difesa, rifiuto della difesa d’ufficio, violazione dei doveri di lealtà e di probità del difensore, nonché del divieto di cui all’art . 106.4 bis cpp,   ex art 105.4 cpp: vd infra);

ne ha riferito all’Organo disciplinare (senza nemmeno declinarne il potere, non tanto, quello particolare, assente nel giudice senza funzione, ma quello generale, se il potere previsto dall’art 105.4 cpp, sorge da casi differenti da quelli in art 26 ncdf (come sopra visto); 

1.4 Visibilmente, in uno scenario pseudoprocessuale oggettivamente e soggettivamente simulativo, ma (verosimilmente) utile, informalmente, ad esonerare l’Ufficio dalla rinnovazione degli avvisi della udienza alle parti non comparse né costituite (ut supra, sub 1.2), da supporre assenti anziché   presenti (art 148.5 cpp).

2. E’ per ciò comprensibile che, ad una scenario meteorale  (si apre alle ore 10:02 e si chiude alle ore 10:07): 

– non possa appartenere (nemmeno) l’ipotesi, pur immancabile sulla terra, che, il difensore “non comparso”, viaggiando da ……(la dr.ssa ben lo sa, poiché è a verbale), possa essere in ritardo (sui tempi d’arrivo, non sull’atto della comparizione), possa comunque non versare in non scusabile e rilevante trascuratezza degli interessi della parte assistita (…….); possa perciò non permettere, se non vietare, di affermare il contrario, e di insinuarlo (nel senso veterogiudiziairio del termine) presso l’Organo disciplinare. 

E tanto meno possa appartenere, a quello scenario, che il difensore abbia tatticamente deliberato, d’intesa con l’assistito, di non comparire, esercitandone legittimamente la facoltà. E, forse ancor meno, che la distinzione concettuale, fra quell’esercizio e “l’abbandono” (così, sommariamente, la prassi sintetizza l’art 26 cit.), è stata colta ed affermata (e differenziata effettualmente) da altri giudici (Cass., sez. V, n. 21889 del 2010; Sezioni Unite dalla Corte di Cassazione, 13 giugno 2011, n. 12903).

Peraltro l’art 26 cit censura, del difensore di fiducia, l’inescusabile mancato, ritardato o negligente compimento di atti inerenti al mandato, e solo del difensore di Ufficio il mancato adempimento a singole attività processuali, prescrivendogli, in caso di impedimento a comparire, di darne i congruo avviso alla autorità giudiziaria; così che la mancata attività (di partecipazione alla udienza) del difensore di fiducia, neppure pare inscrivibile nella violazione in art 26 cit.. E non ècerto causale che l’art 26, tipizzando i principi in artt 10, 11 e 12 del codice, sia collocato nel titolo II relativo al rapporto con il Cliente e con l’assistito, non nel titolo IV disciplinante le condotte doverose nel processo; ciò a marcare la rilevanza del rapporto interno, così che la mancata partecipazione del difensore di fiducia alla udienza parrebbe rilevare solo nel caso in cui essa integri abbandono di difesa (giacchè il fatto rilevante in vario modo, lo sarebbe anche disciplinarmente). Ed èescluso, in specie, che la condotta abbia violato i principi suddetti. 

E tanto meno, dicevasi, possa appartenere, a quello scenario, l’offesa, non solo economica, che sarebbe stata inferta al difensore (ed al difeso) che, illuso dal mancato preavviso che il processo non sarebbe mancato, fosse salito fin sotto le Alpi……, partito dall’isola del Mar…….;

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3. tale il fatto ed il diritto: 

4. si chiede archiviazione del procedimento

5. Si allega in copia:

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………………2016 

Con deferenza

Avv. ……